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05/03/2020
Sentencia CIVIL Nº 24/2019, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 2, Rec 8/2017 de 22 de Febrero de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Febrero de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Oviedo
Ponente: ÁLVAREZ-LINERA PRADO, MIGUEL ÁNGEL
Nº de sentencia: 24/2019
Núm. Cendoj: 33044470022019100061
Núm. Ecli: ES:JMO:2019:4081
Núm. Roj: SJM O 4081:2019
Encabezamiento
SENTENCIA: 00024/2019
C/ LLAMAQUIQUE S/N
Equipo/usuario: OAU
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S5L SECCION V LIQUIDACION 0000008 /2017
D/ña. NEXUS ENERGIA SA, COTO MINERO CANTABRICO SA , ENDESA
Procurador/a Sr/a. SALVADOR SUAREZ SARO, BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO , ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado/a Sr/a. , ,
CODEMANDADO D/ña. COMPAÑIA MINERA ASTURLEONESA SA
Procurador/a Sr/a. GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ
Abogado/a Sr/a. CARLOS CIMA OROZCO
Mesa 5
Antecedentes
Fundamentos
Pues bién, no siendo controvertido el hecho de que por parte de la concursada no se ha dado cumplimiento a cuanto le incumbía por razón de los contratos suscritos con ENDESA tanto en lo relativo a las cantidades comprometidas como en lo relativo al nivel de azufre y cenizas que debiera presentar el carbón entregado, se han de hacer una serie de consideraciones previas al examen de la existencia del crédito que se reclama y su cuantía así como a su calificación en el ámbito de éste proceso concursal, no sin antes desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva de la administración concursal en tanto que ésta, en su condición de legal representante de la persona jurídica concursada, es el natural sujeto pasivo de la relación jurídica procesal si bien, en representación de la concursada frente a la que principalmente debe dirigirse la demanda.
Pues bién, no siendo controvertido el hecho de que la demandante y la concursada suscribieron los contratos que se han aportado a los autos junto con la demanda rectora de éstos autos, no es menos cierto, y así resultó de la testifical de sendos empleados de la demandante, que por parte de ENDESA se procedió unilateralmente a cesar en la adquisición del carbón comprometido con la concursada en el mes de julio como consecuencia del hecho de que el administrador de la concursada fuera puesto en busca y captura por el Juzgado de lo Penal nº3 de Oviedo y posteriormente ingresado en prisión al haber sido condenado por un delito contra la Hacienda Pública. Este hecho ha quedado plenamente acreditado a resultas de dichas testificales, pese a que se pretendió dar validez a tal decisión so pretexto de someter la cuestión a la Comisión Etica de ENDESA. Asimismo, de las manifestaciones de dichos testigos, de los autos principales de los que dimana éste incidente y de la documental aportada a éste incidente por la administración concursal, resulta acreditado que los trabajadores de CMAL, como consecuencia de la negativa a comprar carbón por parte de ENDESA, no pudieron cobrar sus nóminas de los meses de julio, agosto y septiembre de 2017, quedando impagada igualmente la mayor parte del resto de créditos contra la masa necesarios para la continuidad de la concursada.
Asimismo, de la documental aportada por la administración concursal resulta igualmente acreditado que CMAL y ENDESA firman un nuevo contrato para la venta de carbón en el mes de octubre de 2017, siendo así que, por motivos ajenos a la voluntad de la concursada y a la propia administración concursal, no fue posible la entrega del carbón comprometido como consecuencia de la negativa de los trabajadores de la concursada a que saliera carbón con destino a ENDESA en tanto no les fueran abonadas las nóminas impagadas, decisión ésta que fue igualmente apoyada por los transportistas que regularmente venían prestando servicios a la concursada CMAL. Y tal circunstancia tiene relación directa con el requerimiento que CMC, acreedora prendaria de los derechos de crédito de la concursada, habría remitido a ENDESA ordenando la retención de las cantidades con destino a CMAL por la venta de carbón, requerimiento que fue diligentemente atendido por ENDESA incluso tras ser requerida por quien suscribe de forma reiterada a fin de que consignara dichas cantidades a disposición del juzgado, a lo cual dio cumplimiento tardío, provocando el impago de la nómina del mes de diciembre y la inmediata respuesta de los trabajadores en los términos que han quedado expuestos.
Y se ha de decir que por parte de ENDESA en ningún momento justificó su propio incumplimiento en el incumplimiento de la concursada ni en el hecho de que el carbón entregado no reuniera los niveles de azufre y cenizas comprometidos.
En otro orden de cosas, resulta ciertamente reveladora la testifical ofrecida por el Ingeniero de ENDESA Carlos Daniel, el cual refirió con rotundidad que no existía posibilidad alguna que el incumplimiento por parte de CMAL de los niveles de ceniza y azufre comprometidos pudiera elevar los niveles totales permitidos de emisión por parte de ENDESA tras la quema del carbón adquirido a CMAL una vez fue mezclado con los carbones procedentes de otros suministradores, con lo que resultaría imposible la existencia de perjuicio para ENDESA derivado del incumplimiento del contrato en cuanto a éste extremo a salvo del menor precio que ENDESA pudiera haber abonado como consecuencia de la menor calidad del carbón entregado. En éste mismo sentido, resulta reveladora la declaración de los otros dos testigos aportados por ENDESA, los cuales fueron contestes en afirmar que la única finalidad de la cláusula penal era la de carácter 'disuasaorio' para los vendedores incumplidores.
Finalmente, y no menos relevante, es el hecho de que, como consecuencia de las penalizaciones procedentes de la menor calidad del carbón entregado y de la aplicación de las cláusulas penales, resulta la extraordinaria consecuencia de que ENDESA habiendo consumido y no abonado el carbón adquirido a CMAL pretende dar cumplimiento a una clausula penal que supone a su favor una indemnización cuya cuantía supera el valor del propio carbón adquirido, con lo que la operación para ENDESA resultaría ciertamente lucrativa.
Sentado lo anterior, y aún cuando éste juzgador considera la validez de la cláusula penal contenida en el contrato suscrito por las partes, no debe obviarse la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos y la proscripción del abuso de derecho ( artículos 7 y 1103 del CC y SSTS de 29 de marzo de 2004 , 28 de septiembre de 2006 , 28 de octubre de 2010 ), asi como el principio básico en materia de responsabilidad contractual según el cual el obligado resarcimiento no puede suponer una ganancia o enriquecimiento del perjudicado sino que ha de procurar, únicamente, el reintegro de su patrimonio a la situación en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento de la contraparte ( art. 1106 del CC y SSTS de 6 de octubre de 1982 , 2 de abril de 1997 , 20 de mayo de 2009 ).
Es cierto que nuestra jurisprudencia viene sosteniendo ya desde antiguo y sin fisuras la proscripción de la potestad judicial moderadora de las cláusulas penales cuando el incumplimiento parcial defectuoso hubiera sido pactado, precisamente, como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, supuesto en el que se ha de estar a lo acordado por las partes por respeto al principio de autonomía de la voluntad y a la fuerza vinculante de los contratos que consagran los artículos 1.255 y 1.091 CC ( SSTS de 29 de marzo y 21 de junio de 2004 , 14 de junio y 23 de octubre de 2006 , 20 de junio y 14 de septiembre de 2007 , 13 de febrero de 2008 , 1 de junio de 2009 , 1 y 28 de octubre de 2010 y 22 de marzo de 2012 ).
Sin embargo, y aún cuando no ha sido objeto de controversia entre las partes que la liquidación de la pena se ajusta a las circunstancias pactadas en el contrato, lo cual conllevaría, según la doctrina jurisprudencial expuesta, a la imposibilidad de moderar la pena, el propio TS en su Sentencia del Pleno de 13 de septiembre 2016, ha puesto de manifiesto que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece', pudiendo considerarse 'contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. En éste sentido, el TS refiere 'no sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado, o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor'. Concluye así el Alto tribunal considerando que 'para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla. Continúa la referida sentencia manifestando que 'parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal
Asimismo, la STS 13 de abril de 2016 sostiene que cuando el incumplimiento se haya producido en parte ' por la propia actuación de los demandantes permitía la apreciación de culpas concurrentes y la moderación de la responsabilidad'.
Por cuanto ha quedado expuesto, considerando el hecho de que las cláusulas penales mismas fueron negociadas en una evidente desproporción atendida la posición dominante de ENDESA, como única posible adquirente del carbón de la concursada, y la delicada situación financiera en la que ésta se encontraba; considerando el hecho de que ENDESA incumplió por su parte cuanto le incumbía en los dos contratos suscritos con la concursada mediante la negativa jurídicamente injustificada a comprar carbón y a atender igual e injustificadamente desde el punto de vista legal el pago de las cantidades adeudadas a la concursada provocando el propio incumplimiento de la concursada a la entrega del carbón comprometido; considerando el hecho de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, el único perjuicio acreditado y soportado por ENDESA vendría dado por la diferencia de precio entre el carbón de la calidad comprometida y el efectivamente entregado; considerado el hecho de que, aún cuando el carbón entregado no fuera de la calidad comprometida, el mismo fue aceptado y consumido por ENDESA; y considerado el hecho de que, mediante la aplicación estricta de las penalizaciones, ENDESA no solo no habría de abonar el carbón recibido y consumido sino que tendría derecho a una indemnización suplementaria superior al valor del carbón suministrado, lo que hace que la cláusula penal resulte manifiestamente desproporcionada, a juicio de éste juzgador concurren circunstancias de entidad suficiente para, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, proceder a una moderación de la cláusula penal hasta la cantidad prudencial del 20% de las cantidades reclamadas.
Y en éste sentido, la SAP de Barcelona 6 Nov 2006, viene sosteniendo que la dicción legal de 'sanción' contenida en el art. 92.4º de la LC 'no se refiere exclusivamente a las impuestas por los poderes públicos, en virtud del ius puniendi del Estado, y a través de un proceso sancionador, sino que también alcanza a la obligación accesoria de carácter pecuniario, que penaliza el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación principal, ya sea legal o de origen contractual, como es el caso de la cláusula penal'.
Asimismo, la misma Secc 15ª de la AP de Barcelona, en sentencias de 9 mayo de 2007, 13 de diciembre, 17 de mayo de 2006, 8 de mayo, 6 de junio, 20 de julio y 28 de julio de 2006 ( entre otras muchas), viene reiterando de forma indirecta el carácter de crédito subordinado de la clausula penal al resolver un supuesto de recargo y sanciones tributarias en comparativa con la cláusula penal: ' el paralelismo con la cláusula penal muestra que la finalidad de la institución -garantizar el cumplimiento de la obligación- no contradice su naturaleza sancionadora. El hecho de que pretenda estimular el cumplimiento no impide que se configure como una sanción para el obligado que incumple, pues le depara un perjuicio, en cuanto agrava el importe de su deuda, al margen de que opere directamente y sin necesidad de un proceso administrativo sancionador'.
Este concepto de 'sanción pecuniaria' es, pues, más amplio que la concepción estricta de 'sanción', como manifestación del ius puniendi del Estado, propia de las 'sanciones tributarias' del Título IV LGT, y abarca también la 'pena pecuniaria' derivada legalmente de la falta de cumplimiento puntual de las obligaciones de declaración o autoliquidación y de pago a la Agencia Tributaria'... 'la interpretación sistemática y teleológica del art. 91.4º LC, en relación con todos aquellos que regulan la clasificación de créditos concursales ( arts. 89 a 93 LC), permite advertir la voluntad de la Ley de reducir los créditos privilegiados y discriminar, subordinándolos, aquéllos que sean accesorios a la obligación principal por ser una consecuencia de su falta de cumplimiento. El art. 92 LC subordina no sólo las multas y demás sanciones pecuniarias, sino también los intereses de cualquier clase y, por lo tanto, también los moratorios. La Ley marca una diferencia entre los créditos principales u originales y los accesorios que derivan del incumplimiento de aquellos, en caso de concurso, pues entonces, ante la imposibilidad de hacer frente al cumplimiento regular de todas las obligaciones exigibles del deudor, y puestos a ordenar el pago, debe primar el crédito principal sobre el accesorio, que ha nacido precisamente como consecuencia de la falta de cumplimiento, que es manifestación de la insolvencia, presupuesto a su vez del concurso. Por ello, tiene sentido que los recargos, que junto con los intereses de demora son considerados por el art. 25 LGT obligaciones accesorias, se clasifiquen igualmente dentro del concurso como créditos subordinados y que, a la vista de la enumeración contenida en el art. 92 LC, se incluyan en el nº 4, dentro de un concepto amplio de 'sanciones pecuniarias' - tal y como hemos argumentado antes-, que abarcaría no solo la sanción tributaria propiamente dicha (a la que se refiere el Título IV de la LGT) sino también el recargo derivado del incumplimiento de una obligación tributaria -ya sea de autoliquidación ya sea de pago-, que a diferencia de la 'sanción tributaria' opera legalmente sin necesidad de un procedimiento sancionador, pero que no por ello deja de ser una 'pena' en el sentido en que en el ámbito contractual lo es la 'la cláusula penal'.
Y más concretamente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 15 de mayo de 2009 sostiene que '... la función indemnizatoria o punitiva de la pena pactada condicionará la clasificación concursal del crédito surgido por la aplicación de la cláusula penal. Si la pena sustituye a la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación principal garantizada, de modo que evita la discusión acerca de la existencia de los daños y de su valoración económica, el crédito derivado de su aplicación no tiene carácter sancionador sino indemnizatorio del incumplimiento contractual, lo que difícilmente cabe incluir dentro del art. 92.4 LC ('(S )on créditos subordinados: (...) 4º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias'). Mientras que si la función perseguida con la pena es punitiva, sancionar el incumplimiento, el crédito surgido de su aplicación sí tiene cabida en el referido art. 92.4 LC . Desde nuestra anterior sentencia de 19 de enero de 2006 (RA 698/05) -confirmada por la STS de 21 de enero de 2009 -, al incluir el recargo de demora dentro del concepto de sanción previsto en el art. 92.4 LC , venimos interpretando que la dicción legal de 'sanción' no se refiere exclusivamente a las impuestas por los poderes públicos, en virtud del ius puniendi del Estado, y a través de un proceso sancionador, sino que también alcanza a la obligación accesoria de carácter pecuniario que penaliza el incumplimiento o cumplimiento irregular de una obligación principal, ya sea legal o de origen contractual, como es el caso de la cláusula penal. Para discernir en cada caso la naturaleza indemnizatoria o punitiva de la cláusula penal debemos atender a lo convenido por las partes. Aunque deberemos estar por encima de la calificación formal, si puede extraerse otra cosa de su contenido. Como recordábamos en la citada sentencia de 6 de noviembre de 2006 (RA 449/06), 'la doctrina entiende que para que la preventiva determinación de los daños por el incumplimiento tenga carácter penal, es necesario que su evaluación sobrepase la medida real del daño, de forma que este exceso actúe de modo eficaz como presión sobre el deudor para impulsarle al cumplimiento específico de la obligación, ante la amenaza de tener que pagar un resarcimiento que exceda del equivalente pecuniario de la prestación a que se obligó'...'.
Y éste mismo criterio es el sostenido y ampliado, entre otras, por la SAP de A Coruña de 14 enero de 2011 al reconocer expresamente 'la condición de crédito subordinado del art. 92.4 de la LC de la cláusula penal con finalidad liquidadora del daño'.
Y, para concluir, traer a colación la STS de 24 de julio de 2014 que, estimando un recurso de casación contra la sentencia de la AP de Tenerife de 25 de julio de 2012, declara el carácter subordinado de la indemnización resultante de la cláusula penal.
Así, resultando no solo del contenido de los contratos aportados a los autos y del dictado de las cláusulas penales en ellos contenidas, sino de las propias manifestaciones de los testigos de la demandante, que las meritadas claúsulas tienen una clara finalidad 'disuaroria' y, por tanto, eminentemente penal, y atendiendo al criterio que en ésta materia se viene sosteniendo por las distintas Audiencias Provinciales, se ha de declarar el carácter de subordinado del crédito que, como consecuencia de la estimación parcial de la demanda, se viene reconociendo a la demandante en éste incidente, todo ello de conformidad con el art.92.4º de la LC.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando en parte la demanda interpuesta por ENDESA frente a la concursada CMAL y la Administración Concursal, se reconoce a la ENDESA un crédito subordinado por importe de 494.460 euros. Y todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ésta instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días del cual conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias.