Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 939/2018 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
ALBACETE
Apelación Civil 939/18
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 . Medidas Paterno Filiales 357/18.
APELANTE: Marcial
Procurador: Carmen Belén Torres Sánchez
APELADO: Antonia
Procurador: Mª del Carmen Sotoca Núñez
Ministerio Fiscal:
S E N T E N C I A NUM. 24/20
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. JOSÉ RAMON SOLÍS GARCÍA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRÍGUEZ
En Albacete a veinte de enero de dos mil veinte.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 357/18 de Juicio de Medidas Paterno
Filiales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 y promovidos por Antonia
contra Marcial , con la intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud
de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 4 de octubre de 2018 por la Magistrada-Juez
de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y
Fallo en fecha 19 de diciembre de 2019.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Sotoca Núñez, en nombre y representación de Dª Antonia , frente a D. Marcial , con la adopción de las siguientes medidas paterno-filiales: 1º Atribución a Dª Antonia de la guarda y custodia de sus hijos, Miriam y Jose Antonio . El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores. 2º Se atribuye a D. Marcial el uso y disfrute de la vivienda familiar. 3º Se establece a favor de D. Marcial el siguiente régimen de visitas con sus hijos: Fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes y hasta las 21:00 horas del domingo. En caso de fin de semana largo, desde las 20:00 horas de la víspera del primer día inhábil y/o hasta las 21:00 horas del último. Se entenderá por fin de semana largo aquel en que hay días festivos antes del sábado o después del domingo. Los puentes escolares se entenderán incluidos en el fin de semana a que afecten, y durante los festivos escolares entre semana la menor estará en compañía del progenitor al que corresponda el fin de semana siguiente a tal día, rigiendo en cuanto a la recogida y reintegro de los menores lo relativo a que sea a las 20:00 horas del día anterior del festivo el de recogida y de reintegro a las 21:00 horas del día festivo de que se trate. En defecto de acuerdo, el padre entregará y recogerá a los menores en el domicilio materno. 4º Durante las vacaciones se establece el siguiente régimen de estancia de los menores con sus progenitores: En las vacaciones estivales, el padre estará con sus hijos la mitad de todas las vacaciones escolares, por quincenas, entendiendo éstas desde el 30 de junio hasta el 31 de agosto, correspondiendo al padre el primer y tercer período vacacional en los años impares, y el segundo y cuarto período vacacional en los pares, y así corresponderá a la madre el primer y tercer período en los años pares, y el segundo y cuarto en los impares. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos mitades. La primera desde el comienzo de las vacaciones hasta el 31 de diciembre a las 18:00 horas; la segunda, desde la finalización del primero hasta la reanudación del colegio. Cada uno de los progenitores estará con sus hijos una de estas mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año par la primera mitad al padre y la segunda a la madre. El día 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo a los menores tendrá derecho a estar con ellos desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas. Corresponderá al padre tener en su compañía a sus hijos la primera mitad de las vacaciones de Semana Santa en los años pares, desde las 20:00 horas del viernes anterior al lunes santo y hasta las 20:00.

horas del miércoles santo, y la segunda mitad, desde las 20:00 horas del miércoles santo hasta las 20:00 horas del domingo de resurrección en los años impares, correspondiendo a la madre la otra mitad. En defecto de acuerdo, el padre recogerá y entregará a los niños en el domicilio materno. 5º D. Marcial deberá abonar la cantidad mensual de 100 € en concepto de pensión por alimentos a favor de cada uno de sus hijos (200 euros mensuales en total), cantidad que deberá abonar los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique la madre, y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios médico-sanitarios y de formación no cubiertos por los organismos públicos o por cualquier sistema de previsión serán sufragados al 50% entre ambos progenitores. Aquellos gastos que no sean necesarios o urgentes requerirán previo consentimiento de los progenitores. Los gastos derivados del tratamiento de ortodoncia de la hija común tienen la condición de gasto extraordinario. No cabe hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas procesales. Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS a contar desde el día siguiente al de su notificación. DE CONFORMIDAD CON MODIFICACION. DE LA L.O.P.J. POR LA LEY 1/2009 BOE 4-11-09 D.A. 15ª., ES PRECISO LA CONSIGNACIÓN EN LA CUENTA DE CONSIGNACIONES Y DEPOSITOS DEL JUZGADO DE LA CANTIDAD DE 50 € COMO REQUISITO PARA ADMITIR A TRÁMITE EL RECURSO DE APELACIÓN. Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Marcial , representado por medio de la Procuradora Dª. Carmen Belén Torres Sánchez, bajo la dirección del Letrado D. Andrés González Charco, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante Dª. Antonia , representada por la Procuradora Dª. Mª del Carmen Sotoca Núñez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Mª José Fernández Martínez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos procuradores y sus representaciones indicadas.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marcial interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 4/10/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en el procedimiento sobre Guarda y Custodia 357/2018 que estimando parcialmente la demanda de Dª Antonia estableció las medidas paterno filiales en relación a los dos hijos de la pareja.

Exist ió conformidad de las partes en la fijación de las medidas paterno filiales salvo la referente al importe de la pensión de alimentos a cargo del padre que quedó fijada en 100 euros para cada uno de los hijos, en total 200 euros.

El recurrente pretende que se fije dicha pensión en 60 euros mensuales para cada uno de sus hijos, en total 120 euros, alegando que la sentencia había fijado la misma pensión que el auto de medidas provisionales porque no había valorado el testimonio del arrendador de la vivienda adjudicada a D. Marcial , D. Carmelo , según el cual el recurrente abonaba 300 euros mensuales en los que se incluía los gastos de luz, agua, comunidad etc., no llevando el arrendatario los pagos al día porque pagaba los meses que podía. Alegaba que la sentencia de instancia al fijar una pensión de 100 euros por entender que dicha cantidad constituía un mínimo vital estaba perjudicando los intereses del padre, pues la madre también trabajaba, presentando las cuentas bancarias de su titularidad un saldo medio a fecha 31/12/2017 de 1.449,67 euros la del Banco de Santander y la de la entidad Caja Rural de Albacete un saldo en el último trimestre de 509,99 euros. Alegaba la Sentencia de esta Audiencia de fecha 26/10/2016 dictada en el recurso 441/2015 según la cual el mínimo vital no tenía por qué ser de 100 euros pudiendo ser el que ofrecía el recurrente de 50 euros mensuales. Finalmente alegaba que el hecho de estar al corriente en el pago de la pensión de alimentos, incluso en el pago del 50% de los gastos extraordinarios no significaba que tuviera capacidad económica para afrontarlos de manera periódica y regular.

La parte recurrida se opuso al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Pese a las alegaciones del recurrente lo cierto es que la sentencia de instancia parte de datos sobre la capacidad económica de los progenitores que son indiscutidos y que no consta se hayan alterado, según los mismos, los dos progenitores se encuentran desempleados, percibiendo la madre una pensión de 323 euros mensuales y el padre otra de 425 euros. Ambos deben satisfacer sus necesidades de vivienda mediante un alquiler por el que la madre paga 275 euros y el padre, al que se le adjudicó la vivienda que constituía el domicilio familiar, 200. Pese a las alegaciones del recurrente la sentencia de instancia ha tenido en cuenta la declaración testifical de D. Carmelo , arrendador de la vivienda del recurrente, cuyo testimonio analiza, según el cual el alquiler con los gastos incluidos asciende a 300 euros. También toma en consideración la sentencia recurrida que D. Marcial , pese no tener un trabajo estable, suele trabajar alternando periodos de desempleo con periodos de alta laboral, lo que tampoco se discute y resulta de los datos laborales del recurrente en el año 2017 que figuran en las actuaciones. En cuanto a los saldos en cuentas lo que resulta es que los titulares de la cuenta del Bando de Santander que a 31/12/2017 que presentaba un saldo de 1.449,67 euros son D. Marcial y Dª Antonia , no solo esta última, así como que en relación a la otra cuenta titularidad de la demandada esta presentaba un saldo a 31/12/2017 de 102,42 euros aunque el saldo medio del último trimestre hubiera sido el de 509,99 euros. Para terminar se ha de añadir que, en contra de lo que alega el recurrente, no consta que la demandante trabaje, sino que está percibiendo una prestación por desempleo.

Final mente, los hijos comunes son dos de 12 y 13 años, que reciben instrucción en una escuela pública, siendo el único gasto que excede de lo habitual los derivados de la ortodoncia de la hija.

Con estas circunstancias de hecho no puede sino confirmarse la sentencia de instancia al ajustarse a la doctrina de la Sala que parte del principio de proporcionalidad proclamado en el art. 146 del CC para la fijación de la pensión de alimentos, según el cual esta debe ajustarse a las posibilidades económicas del obligado a prestarlos y a las necesidades de los descendientes. Sin embargo cuando los progenitores atraviesan situaciones de penuria económica, con ingresos muy reducidos, situaciones de desempleo etc, próximas a la pobreza el principio de proporcionalidad no se lleva a las últimas consecuencias, moderándose, en beneficio de los hijos menores, mediante el establecimiento de un mínimo vital en el importe de dichas pensiones que es el necesario para cubrir las necesidades vitales mas básicas, trascendiendo así el principio de proporcionalidad aludido, siguiendo con ello la doctrina jurisprudencial que mantiene, por todas la STS de 14/10/2014, que 'la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154.1.º del Código Civil y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia'.

Tambi én hemos considerado a la hora de establecer esta pensión mínima o de supervivencia a favor de los hijos menores pese a la precariedad económica de los progenitores que el progenitor obligado al pago tenga una capacidad física, considerada en abstracto, para trabajar, capacidad que concurre en el recurrente como demuestra su vida laboral, aunque la situación considerada por esta resolución sea la de desempleo con la percepción de una pensión mínima.

Pues bien, sin perjuicio de alguna excepción, este Tribunal viene fijando en 100 euros mensuales la pensión alimenticia a los hijos menores cuando el progenitor no custodio carece de ingresos o los tiene muy reducidos y ejemplo de lo anterior son las SS de esta Audiencia, Sección 1 de 8/5/2018 nº 138/2018, 19/6/2018 nº 185/2018, 18/10/2019 nº 410/2019, entre otras muchas.

En conclusión, la pensión de 60 euros por hijo que solicita el recurrente se considera insuficiente para satisfacer las necesidades vitales de los hijos menores de D. Marcial , debiéndose mantener la acordada por la sentencia de instancia por ser el importe de 100 euros, cantidad que venimos considerando constituye el mínimo vital imprescindible para atender las necesidades de los menores, en otros supuesto similares al que nos ocupa.



TERCERO.- Atendida la naturaleza del procedimiento y el criterio seguido con carácter general por esta Audiencia Provincial en procedimientos de familia no se hace imposición de costas en la alzada.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcial contra la sentencia dictada el día 4/10/2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 en el procedimiento sobre Guarda y Custodia 357/2018 CONFIRMAMOS en su integridad la referida sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.