Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 64/2017 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000064/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 001128/2014
SENTENCIA Nº 24/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a veinticuatro de enero de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1128/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandante, Toyota Kreditbank GMBH, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por la Procuradora Sra. Irene Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr. Juan José
García García, y como apelada D. Bienvenido , representado por la Procuradora Sra. Francisca Orts Mogica y
dirigida por la Letrada Sra. Maria Luisa Brotons Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de Septiembre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tormo Moratalla, en nombre y representación de TOYOTA KREDITBANK GMBH, contra GRUPO INTERGESACO S.A, D. Cirilo , D. Bienvenido Y Dª Cecilia 1-, condeno a GRUPO INTERGESACO SA, D. Cirilo Y Dª Cecilia a pagar solidariamente a la parte actora la suma de DIEZ MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS EUROS CON CUATRO CENTIMOS DE EURO (10.186,04 euros), más los intereses de demora al tipo pactado desde la interposición de la demanda.

2.- declarando nula y teniendo por no puesta la cláusula de interés de demora del contrato de arrendamiento financiero suscrito por las partes litigantes el 25.11.08, 63514-LE-1, en relación a D. Bienvenido , condeno a este último a pagar a la parte actora solidariamente con los demás demandados la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y DOS EUROS (7.265,92 EUROS), sin abono de intereses de demora.

3.- todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas asumir las generadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, Toyota Kreditbank GMBH en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 64/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación.



TERCERO.- Por providencia de fecha 22 de noviembre de 2017 se acordó la la suspensión de la deliberación, votación y decisión del recurso hasta que se resolvieran las cuestiones prejudiciales planteadas mediante autos del Tribunal Supremo de 8 y 22 de febrero de 2017, habiendo quedado resueltas las mismas mediante las STJUE de 7 de agosto de 2018 y 26 de marzo de 2019.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de fecha se alzó la suspensión decretada y se fijó fecha para la deliberación votación y fallo el dia 24 de enero de 2020.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a la resolución de la presente controversia, y respecto del tercer fiador don Bienvenido , que ostenta la condición de consumidor, conviene traer a colación los Acuerdos adoptados en unificación de criterios por la Junta de Magistrados del Orden Civil de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 29 de noviembre de 2019, en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado en determinados préstamos, que en el particular que aquí nos interesa dice lo siguiente: ' Efectos del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en los procesos declarativos.

Hay que destacar que se parte siempre de que la cláusula de vencimiento anticipado es nula por abusiva...

...Los efectos de la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado serían las siguientes: En primer lugar, la STS de 11 de septiembre de 2019 se plantea esta cuestión en relación con el préstamo hipotecario y llega a la conclusión, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de que la cláusula de vencimiento anticipado es esencial para la subsistencia de ese tipo de contrato pero, no así, en el caso del préstamo sin garantía hipotecaria: 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario.' En segundo lugar, al no ser esencial para la subsistencia del préstamo no es posible aplicar una norma supletoria del Derecho interno porque el efecto general de la nulidad de una cláusula contractual por abusividad es su nulidad de pleno derecho y tenerla por no puesta ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).

En tercer lugar, este efecto se produce aunque la entidad prestamista no haya llegado a aplicar efectivamente la cláusula de vencimiento anticipado conforme a lo pactado en el contrato de préstamo y, así el ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ) declara: '54 Por consiguiente, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' En cuarto lugar, la conclusión no puede ser otra que la inaplicación de la cláusula nula sin que pueda sustituirse por una norma legal supletoria del Derecho nacional.

En quinto lugar, si la demanda no fundamenta su pretensión de condena únicamente en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado (inaplicable por abusiva) sino que también se basa en el incumplimiento de la obligación de pago por la parte prestataria, habrá que tener en cuenta la doctrina establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 , la cual ha declarado que el préstamo en el que se concede un plazo al prestatario para su restitución es un contrato bilateral y cabe aplicar al mismo la facultad resolutoria prevista en el artículo 1.124 del Código civil para el caso de incumplimiento grave de la obligación esencial.

En sexto lugar, cabría la aplicación del artículo 1.124 del Código civil aunque la parte actora no haya invocado el referido precepto en su demanda, de conformidad con el principio da mihi factum, dabo tibi ius reconocido en el artículo 218.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que en la demanda se hiciera referencia a una situación de incumplimiento por parte del prestatario de su obligación de restituir el capital y pago de intereses.

En séptimo lugar, para calificar el incumplimiento como grave y fundamento de la resolución del préstamo habrá que estar a las cuotas del préstamo dejadas de abonar al tiempo de presentación de la demanda y aplicar analógicamente los parámetros establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En el caso de que concurran las circunstancias anteriores, procederá resolver el contrato de préstamo y acoger la pretensión de condena al pago de las cuotas vencidas y no satisfechas al tiempo de la demanda así como la devolución del capital pendiente de vencimiento.'.

En este caso, basta examinar la demanda para comprobar que el fundamento de la misma no se basa exclusivamente en el vencimiento anticipado, sino también en el incumplimiento grave y reiterado de sus obligaciones por parte del prestatario, con expresa mención del artículo 1124 del código civil.

En cuanto al incumplimiento grave y esencial de la parte demandada, como requisito de la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, el prestatario cuando se dio por vencido el préstamo debía 19 cotas correspondientes a más de un año y medio con un número que supera a las cuotas impagadas a que se refiere el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a la que se remite la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, y que mencionamos a título orientativo en orden a valorar la gravedad del incumplimiento desde un parámetro objetivo, por lo que la situación de impago por casi dos años y más de 30.000 euros (sin que se haya acreditado el pago de cuota alguna durante la tramitación de este procedimiento) permite considerar una situación de incumplimiento grave y evidente de las obligaciones de los prestatarios que determina la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1124 del CC, e incluso del artículo 1129 (vencimiento anticipado del crédito ante la situación de insolvencia del deudor), la situación de insolvencia a que se refiere el número 1º del artículo 1129 no exige, como señaló la STS de 13 de junio de 1994, una previa declaración formal de insolvencia; se trata de comprobar que se ha producido una dejación total y/o general en el cumplimiento de los pagos, circunstancia esta que ha resultado plenamente acreditada en autos.

La STS Pleno de 11 de julio de 2018, ha sentado jurisprudencia con relación a la aplicación de los arts. 1124 y 1129 CC a los contratos de préstamo: ' Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC .

En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.'.

Igualmente es nula la cláusula interés de demora respecto de este fiador consumidor, sin perjuicio de que se mantenga devengo de los intereses remuneratorios hasta el reintegro total de la deuda.

En el caso de autos la cláusula de intereses moratorios que los fija el 2,5% mensual, es abusiva y por tanto nula de plena derecho, sin posibilidad de integración. Tampoco es posible aplicar los intereses legales al amparo de los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 CC, aplicables en defecto de pacto, sino que lo procedente será seguir aplicando el interés remuneratorio, como ha declarado la STS de 23 de diciembre de 2015, que en este punto se remite a la doctrina ya establecida en la STS de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales: ' Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.'. Fijando el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

El Tribunal Supremo, inició este criterio con la sentencia de 22 de abril de 2015 y se reitera en las de 7 de septiembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, considerando lo siguiente: ' La consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho recargo hasta un porcentaje que se considere aceptable...ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal o cualquier otra de las normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación. Pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma pactada.'.

Es decir, conforme al expresado criterio, la supresión del interés de demora declarado nulo no se sustituye por ningún otro de tipo legal sino por la continuación del devengo del interés remuneratorio por subsistir a causa de su generación, criterio que ha saltado de los préstamos personales a que se refería la resolución citada de 22 de abril de 2015, a los préstamos con garantía real, y así se recoge en la reciente STS de 18 de febrero de 2016 al señalar que ' Respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado', argumentando el mencionado tribunal que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual.'.

Por tanto, debe confirmarse la declaración de nulidad de los intereses de demora, procediendo mantener el devengo de los intereses remuneratorios.

A los demás prestatarios no consumidores no les es aplicable la normativa protectora de consumidores y usuarios, manteniendo toda su validez el clausulado firmado.



SEGUNDO.- Respecto de la cantidad susceptible de reclamación por la parte actora, evidentemente incluye todas las cuotas impagadas, pero no sólo hasta el vencimiento del contrato, sino hasta su finalización, pues ya hemos declarado la existencia del grave incumplimiento que supone la pérdida del plazo por parte de los prestatarios.

Resultando, además, que no se ha producido la impugnación de los documentos y certificaciones aportadas con la demanda, ni en la audiencia previa por parte del único de los codemandados personado en autos, que ni siquiera tampoco hizo manifestación alguna en el acto de la vista sobre la certeza y cuantía de la misma, por lo que no existe razón suficiente para apartarnos de la correspondiente certificación de deuda a la fecha del cierre de la cuenta tras resolverse el contrato.

En consecuencia, la cantidad debida por los prestatarios no consumidores es la suplicada en la demanda. Respecto del fiador considerado consumidor, deberán excluirse los intereses de demora, aunque permanecerán los remuneratorios.



TERCERO.-Estimado parcialmente el recurso y con ello íntegramente la demanda interpuesta contra los no consumidores y parcial pero sustancialmente la interpuesta contra el fiador no consumidor, se imponen las costas causadas en la instancia a los codemandados y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TOYOTA KREDITBANK GMBH, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 23 de septiembre de 2016, que revocamos y, en su lugar, con estimación integra de la demanda interpuesta contra GRUPO INTERGESAC, S.A., don Cirilo y doña Cecilia , condenamos a los mismos a que paguen a la demandante la cantidad reclamada de 79.761,02 euros, más intereses pactados y costas de la instancia.

Igualmente condenamos a don Bienvenido , a que pague a la demandante la cantidad de 73.604,6 euros, más los intereses remuneratorios hasta el reintegro de la deuda y costas causadas en la instancia.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.