Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 506/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 24/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.
En la ciudad de Ávila a dieciséis del mes de enero del año dos mil veinte
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO registrados con el número 405/2.018 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
DOS DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN registrado con el número 506/2.019, entre partes, de una como
recurrente la sociedad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. representada por la Procuradora Dª. MARÍA
INMACULADA PORRAS PSOMBO y dirigida por la Letrada Dª. MARÍA SALUD DURÁN VARGAS y de otra como
recurridos Dª. Felisa y D. Santos representados por la Procuradora Dª. MERCEDES RODRÍGUEZ GÓMEZ y
dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO ISAAC PÉREZ DE PABLO.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha veintiuno del mes de mayo del año 2.019, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mercedes Rodríguez Gómez en nombre y representación de D.

Santos y Dª Felisa contra la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. -actualmente BANCO DE SANTANDER S.A.-, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes referido en la demanda, y asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del posterior contrato de recompra de las participaciones preferentes y canje por bonos subordinados, referidos en el Hecho Primero, apartado II, de la demanda, así como el de conversión o canje de aquellos bonos en acciones de Banco Popular, referido en el Hecho Primero, apartado III y, en consecuencia de todo ello, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad total finalmente invertida en las participaciones preferentes, 9.000 euros, más el interés legal desde la fecha de la orden de suscripción, incrementada en su caso en la cantidad correspondiente a las comisiones o gastos de custodia cobradas por la demandada desde la compra de las participaciones preferentes - así como en su caso por los productos consistentes en bonos y en acciones-, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde su cargo en cuenta, con restitución a la entidad bancaria demandada por la parte actora de las cantidades percibidas como beneficios o rendimientos por aquel producto - así como en su caso por los productos consistentes en bonos y en acciones-, con los intereses legales desde las fechas en que tales beneficios o rendimientos se abonaran; y todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución interpuso la parte demandada la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil banco Popular Español S.A. (en la actualidad Banco de Santander S.A.) la sentencia de fecha veintiuno del mes de mayo del año dos mil diecinueve dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 405/2.018 por los siguientes motivos o causas de apelación: Único.- Indebida inaplicación de la excepción de caducidad del artículo 1.301 del código civil por el transcurso del plazo de cuatro años desde la fecha de la consumación del contrato.

La única cuestión objeto de debate se centra en determinar la fecha de cómputo inicial o dies a quo para el ejercicio de la acción ejercitada como pretensión principal ya que la mencionada acción ejercitada como pretensión principal, como se deduce del suplico de la demanda, es la acción declarativa de nulidad por error y/ o dolo en el consentimiento, es decir, si la acción de anulabilidad ejercitada estaba caducada por el transcurso del plazo de cuatro años en la fecha de interposición de la demanda ante el decanato de los juzgados de Ávila el día veinticinco del mes de abril del año dos mil dieciocho de acuerdo con el artículo 1.301 del código civil.



SEGUNDO.- En efecto la norma aplicable es el artículo 1.301 del código civil, en cuanto previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Así ya la sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de mayo del año 2.008 expone que 'esta sala ha declarado con reiteración, entre las más recientes, en sentencia de nueve del mes de mayo del año 2.007, que el plazo de cuatro años que fija el artículo 1.301 del código civil para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, según se desprende del artículo 1.300, al cual se remite implícitamente el artículo 1.301 'concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261', es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales no hay contrato (sentencias del tribunal supremo de cuatro del mes de octubre del año 2.006, seis del mes de septiembre del año 2.006, veintiocho del mes de septiembre del año 2.006 y veintidós del mes de febrero del año 2.007)'.

La cuestión que se plantea por tanto, se reitera, es la de determinar el dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años.

La reciente sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de doce del mes de enero del año 2.015 afirma que '3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1301 del código civil, «la acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del juzgado de primera instancia (y no corrige adecuadamente la de la audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato, a que hace mención el artículo 1.301 del código civil, con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta sala número 569/2.003, de once del mes de junio, que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» (sentencias de la sala primera del tribunal supremo de veinticuatro del mes de junio del año 1.897, veinte del mes de febrero del año 1.928 y once del mes de julio del año 1.984), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» (sentencia de la sala primera del tribunal supremo de veintisiete del mes de marzo del año 1.989) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» (sentencia de la sala primera del tribunal supremo de cinco del mes de mayo del año 1.983).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo declara la citada sentencia número 569/2.003: «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala; la sentencia de veinticuatro del mes de junio del año 1.897 afirmó que 'el término, para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo, no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de veinte del mes de febrero del año 1.928 dijo que 'la acción, para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad, no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'».

4.- El diccionario de la real academia de la lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el artículo 1.301 del código civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal y como establece el artículo tercero del código civil.

La redacción original del artículo 1.301 del código civil, que data del año 1.881, sólo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso, no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1.301 del código civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de derecho europeo de los contratos (artículo 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Por su parte la sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo de diecinueve del mes de febrero del año 2.018 afirma que 'Dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato de swap.

1.- La sentencia recurrida ha declarado caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del tribunal supremo establecida en la sentencia del pleno 769/2.014, de doce del mes de enero del año 2.015.

Entiende la recurrente que debe partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de lo contratado.

Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos, la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado el riesgo que afirma que desconocía.

A partir de ese momento, alega la recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa del contrato suscrito el diez del mes de noviembre del año 2.006 data del veinte del mes de noviembre del año 2.007, cuando se interpuso la demanda el treinta del mes de enero del año 2.014, también habría transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer contrato.

La recurrente pone de relieve finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido y cuyos efectos han cesado.

2.- En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del pleno de esta sala 769/2.014, de doce del mes de enero del año 2.015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

Mediante una interpretación del artículo 1301.IV del código civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301.IV del código civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2.016, de veinticuatro del mes de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10 por ciento. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia'.

En igual e idéntico sentido se pueden citar las sentencias de la sala primera del tribunal supremo de fecha veintinueve del mes de junio del año 2.016 o veintiocho del mes de mayo del año 2.018.



TERCERO.- Pon tanto y en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación la cuestión objeto de debate se centra en determinar o en fijar, tal y como ya se ha indicado anteriormente, la fecha para el cómputo inicial o dies a quo del plazo de cuatro años de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad del artículo1.301 del código civil y en concreto si tal fecha de cómputo inicial deber ser la fecha real del canje o conversión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones de la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. el día veintisiete del mes de enero del año 2.014, por lo que en la fecha de interposición en la demanda ante el decanato en los juzgados de primera instancia de Ávila el día veinticinco del mes de abril del año 2.018, tal y como pretende la parte demandada y apelante, la acción ya estaría caducada, o si debe ser, por el contrario, la fecha en la que el FROB dictó resolución interviniendo la grave crisis económica de la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. el día siete del mes de junio del año 2.017, fecha en la cual las acciones perdieron todo en valor (valor cero), por lo que en tal caso en la fecha ya indicada de interposición de demanda ante el decanato de los juzgados de primera instancia de Ávila, tal y como pretende de la parte actora y apelada, la acción estaría todavía viva y no caducada.

Este Tribunal considera que la fecha en la cual la parte actora D. Santos y Dª. Felisa tuvieron ya de forma inequívoca un real conocimiento de aquello que habían firmado y suscrito en su momento, de sus características y de sus riesgos tal vez pudiera haber sido en la fecha real de la conversión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en las acciones propiamente dichas el día veintisiete del mes de enero del año 2.014 pero en todo caso necesariamente ha de ser cuando las acciones pasaran a tener un valor de cero euros el día siete del mes de junio del año 2.017 mediante la resolución del FROB; sentado lo anterior y teniendo en cuenta que este tribunal, al igual que cualquier otro tribunal, no puede dictar sus resoluciones sobre la base de meras probabilidades o posibilidades sino sobre la base de hechos acreditativos con certeza, teniendo en cuenta también que la institución de la caducidad no está fundada en un concepto de justicia material sino en un concepto de seguridad jurídica por lo que ha de ser interpretada de forma restrictiva y teniendo en cuenta que la carga de la prueba de la fecha inicial para el conjunto del plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 del código civil, al tratarse la caducidad de un hecho extintivo de la obligación, le corresponde a la parte que lo alega y por tanto a la parte demandada la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. (en la actualidad Banco de Santander S.A.), ante las dudas e incertidumbres sobre la fecha real en la cual la parte actora tuvo un conocimiento inequívoco o pleno sobre el alcance de la pérdida sufrida, considera por todas las razones antes expuestas que tal fecha ha de ser la de siete del mes de junio del año 2.017, al ser la fecha en la que fue intervenida la grave crisis de la mercantil demandada mediante resolución del FROB, por lo que en definitiva en la fecha de interposición de la demanda ante el decanato de los juzgados de primera instancia de Ávila el día veinticinco del mes de abril del año 2.018 la acción no estaba todavía caducada y de ahí que proceda la confirmación de la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. (en la actualidad Banco de Santander S.A.).

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada la sociedad mercantil Banco Popular Español S.A. (en la actualidad Banco de Santander S.A.) contra la sentencia de fecha veintiuno del mes de mayo del año 2.019 dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 405/2.018, confirmamos íntegramente la misma en todos sus extremos e imponemos las costas de esa alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.