Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 788/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 938294450

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N.I.G.: 0804842120188162564

Recurso de apelación 788/2019 -S

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 121/2018

Parte recurrente/Solicitante: Clemente

Procurador/a: EMMA FRIGOLA CASALI

Abogado/a: ANA ISABEL PÉREZ SÁNCHEZ

Parte recurrida: Aurora

Procurador/a: CARMEN MUÑOZ VENCES

Abogado/a: JORDI BASTIDA MARCO

SENTENCIA Nº 24/2020

Magistrados:

Don José Pascual Ortuño Muñoz Don Vicente Ballesta Bernal Doña Raquel Alastruey Gracia

Barcelona, 15 de enero de 2020.

Ponente: Doña Raquel Alastruey Gracia

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de julio de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 121/2018, remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Emma Frigola Casali, en nombre y representación de D. Clemente, contra la Sentencia de fecha 03/12/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Carmen Muñoz Vences, en nombre y representación de Dª Aurora. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente demanda de modificación de medidas de divorcio interpuesta por don Clemente contra doña Aurora acuerdo: Modificar la sentencia de divorcio de fecha 19 de enero del 2015 dictada por el juzgado de Violencia Sobre la Mujer no1 de Barcelona en el procedimiento 128/2014 en los siguientes sentidos: 1) Modificar el régimen de visitas en favor del padre con sus dos hijos menores de edad el cual será de fines semana alternos en el interior del Punt de Trobada en las horas que determine el Punt de Trobada en función de sus disponibilidades. Cada dos meses el PT emitirá informe sobre la evolución de las visitas. Líbrese oficio al STTPT para el cumplimiento de lo acordado. Ábrase pieza de ejecución para controlar la evolución de las visitas. 2)No procede la reducción de la pensión alimenticia establecida en favor del padre ni extinguir la pensión de la hija mayor de edad: Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/01/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Raquel Alastruey Gracia .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-En esta alzada solo es objeto de controversia lo mismo que en la instancia, esto es, la contribución alimenticia del demandante para cubrir las necesidades de sus hijos, dado que respecto de la relación paterno-filial hubo acuerdo entre los progenitores.

El Sr. Clemente solicitó la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 19 de enero de 2015, que aprobó el convenio suscrito por ambos progenitores, interesando la extinción de la pensión a favor de la hija mayor Tamara, nacida el NUM000 de 1997, y reduciendo las pensiones de los hijos menores, Héctor nacido el NUM001 de 2004 y María Inés, nacida el NUM002 de 2012, a 100 € al mes. Aducía que sólo cobraba una pensión no contributiva de 369,90 € al mes.

La Sra. Aurora se opuso alegando que los tres hijos están permanentemente con ella, que cubre todas sus necesidades, que ella tiene un contrato de duración determinada (1 año), que está en riesgo de exclusión social y por ello ha podido acceder a un empleo de duración determinada, a través de Barcelona Activa y que no han variado las circunstancias existentes en 2015 cuando pactaron el convenio.

La sentencia de instancia, tras valorar las pruebas practicadas, desestima las modificaciones económicas pretendidas por el demandante, quien ha formulado recurso de apelación insistiendo en su situación de precariedad que le hace imposible cumplir con la pensión establecida.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-La sentencia debe confirmarse por la acertada valoración de la prueba relativa a las circunstancias económicas de las partes y la adecuada aplicación de la normativa sobre alimentos para los hijos.

Para que prospere la modificación de medidas acordadas en proceso de familia, debe acreditarse que han variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 233.7 del Código Civil de Catalunya). La variación que debe tenerse en cuenta debe ser trascendente, no buscada por quien la alega y, sobre todo, debe estar probada.

Cuando se pretende el cambio de medidas económicas, que afectan a la alimentación de los hijos, debe tenerse en cuenta que hay dos factores a valorar, por una parte la pérdida de capacidad económica y de recursos del progenitor, en base a lo cual se determina la contribución alimenticia conforme al principio de proporcionalidad ( art. 237.7 y 237.9 CCCat) y por otra las necesidades actuales de los hijos, para cuya cobertura en la parte correspondiente se fija la contribución del progenitor no custodio. La variación de una o de las dos circunstancias va a justificar la modificación que se pretende, pues debe garantizarse sobre todo el equilibrio proporcional entre los obligados a cubrir las necesidades de la hija, debiendo éstas ajustarse a las condiciones económicas de los obligados.

TERCERO.-En el presente caso, ambas partes han manifestado en juicio que su capacidad económica es la misma que cuando convinieron, es decir, cobra 369,90 € como pensión no contributiva y el complemento por su grado de discapacidad del 66%, que es de 83,81 € al mes, si bien el padre dice que ahora tiene más gastos por pagarse una habitación y el coste de los audífonos. Respecto de los gastos de los hijos son también los mismos, o incluso mayores pues el ciclo formativo que realiza Tamara es más costoso que los estudios en el Instituto y si bien el comedor escolar de los más pequeños está becado, sólo lo es en parte. La madre también ha manifestado que respecto de la vivienda estaba gestionando la dación en pago y trataría de acceder a un alquiler social. Que ella también tiene una discapacidad del 69% y que por su trabajo cobra 1087 € al mes por 12 pagas, pero el contrato tiene una duración de 1 año.

Ciertamente la situación de ambos progenitores es muy precaria, pero no existe una variación de las condiciones económicas de los obligados a cubrir las necesidades de sus hijos y la pensión que en su día convinieron de 70 € por hijo (un total de 210 €) es mínima y ni siquiera llega a cubrir la mitad de las necesidades de éstos que, conforme al art. 237.1 CCCat incluyen no sólo alimentación y estudios, sino también vivienda, vestido, formación y salud y, en este capítulo debe destacarse que Héctor también tiene visión deficitaria y necesita gafas y que Tamara ha sido diagnosticada de esclerosis múltiple.

Por otra parte, y en cuanto al aumento de gastos del demandante cabe señalar que la necesidad de procurarse una vivienda el Sr. Clemente ya existía al tiempo de convenir, sin perjuicio de que se llevara a cabo más tarde y al parecer la falta de audición que es la causa de su discapacidad también existía al tiempo de cesar en la convivencia con la Sra. Aurora, luego ambas circunstancias eran preexistentes y debieron ser previstas al tiempo de pactar el convenio en 2015.

Finalmente, cabe señalar que la madre con 1000 € al mes debe dar cobertura a las necesidades de cuatro miembros de la familia (ella y los tres hijos), mientras que el padre dispone de 450 € y la posibilidad de acceder a un empleo, por lo que debe mantenerse la contribución alimenticia tal como estaba establecida, sin perjuicio de que respecto de la hija mayor de edad, Tamara, tienen tanto la Sra. Aurora como la hija la obligación de poner en conocimiento del padre las modificaciones de circunstancias que determinen la reducción o supresión de los alimentos tan pronto como se produzcan ( art. 237.9.2 CCCat)

CUARTO.-La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 304.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Clemente contra la sentencia de 3 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, en el proceso de modificación de medidas 121/18 en el que ha sido parte demandada y apelada Aurora y, en consecuencia, CONFIRMAMOS dicha resolución e imponemos a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.