Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 478/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A 2 4
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CÁDIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 1169/2017
ROLLO DE SALA Nº 478/2019
En Cádiz, a 28 de enero de 2020.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DOÑA Julia , representada por el Procurador Sr. Cervilla Puelles,
quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrada Sra. Sánchez Lebrero.
Como parte apelada ha comparecido BANCO CETELEM, representada por la procuradora Sra. García Agulló
Frnándezy asistida por la letrada Sra. Sánchez Sánchez.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 29/05/2019 en el procedimiento civil nº 1169/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estima íntegramente la demanda y condena a la Sra. Julia a abonar a Banco Cetelem la cantidad de 8.049'15 euros más los intereses legales de demora desde la fecha de interposición de la demanda y las costas del procedimiento.

Se alegan por la parte demandada como motivos de su recurso de apelación en primer lugar, la infracción del art. 24 CE y del art. 6 de la Directiva 93/2013por la no 'aplicación de oficio de la existencia de cláusulas abusivas' en el contrato suscrito entre la entidad actora y la demandada y en segundo lugar, la nulidad por abusiva del interés retributivo y la nulidad por abusiva de la estipulación sobre comisiones por devolución.



SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso que se plantea como un motivo formal de apelación por vulneración del art. 24 CE y del art. 6 de la Directiva 93/2013por la razón expuesta de que no se ha apreciado de oficio la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo suscrito entre las litigantes en el que se fundamenta la reclamación de cantidad contenida en la demanda, debe ser rechazado en tanto que la juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia entra a examinar el posible carácter abusivo de las estipulaciones indicadas por la parte demandada en su escrito de conclusiones pese a que no había realizado alegación alguna al respeto ni en su escrito de oposición al juicio monitorio ni en su escrito de contestación a la demanda de juicio ordinario y precisamente la sentencia examina la posible abusividad de las estipulaciones sobre interés retributivo, vencimiento anticipado y comisiones por devolución e indemnización por el argumento alegado por la parte apelante, esto es, porque la abusividad de las estipulaciones de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor es apreciable de oficio por el juez nacional cuando cuente con los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello tanto en primera instancia como en vía de recurso por lo que este motivo de recurso debe ser rechazado.

La juzgadora de instancia no entra a examinar otra de las alegaciones efectuadas por la parte apelante en su escrito de conclusiones y no planteada al contestar a la demanda, se trata de la cuestión relativa al carácter usurario de los intereses remuneratorios, debiendo examinarse en consecuencia si esta cuestión puede ser introducida en cualquier momento por la parte demandada o puede ser apreciada de oficio por el juzgador en tanto que partiendo de la norma contenida en el art. 4.2 de la Directiva 13/93 que establece como regla general que 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', no podemos confundir la posible nulidad por falta de transparencia de los intereses remuneratorios apreciable de oficio conforme a reiterada doctrina del TJUE con la aplicación a los mismos de la Ley de Represión de la Usura.

Respecto a la posibilidad de aplicar de oficio la Ley de Represión de la Usura, el Auto del Tribunal Supremo de 10/04/2019, en relación con la alegación de infracción del artículo 3 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura al no ampliar las sentencias de primera instancia y apelación la nulidad decretada a la póliza mercantil de gestión de venta de pagarés de fecha 6 de junio de 2006, señala '......tales planteamientos están totalmente prohibidos en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10- 93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio 'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016. Es más, esta Sala limita la denuncia por primera vez en casación incluso de las cuestiones apreciables de oficio por considerarlo una conducta contraria a la buena fe procesal ( SSTS 24-5-97 y 14-12-98 )'.

Consideramos por ello que no existe infracción alguna al rechazar examinar y resolver sobre el posible carácter usurario de los préstamos concedidos a la demandada al no haberse planteado dicha cuestión al formularse por la demandada la oposición a la petición de proceso monitorio ni al contestar a la demanda de juicio ordinario.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se alega el carácter abusivo de varias de las estipulaciones del contrato, en concreto se alega la nulidad por abusiva del interés retributivo y la nulidad por abusiva de la estipulación sobre comisiones por devolución e indemnización.

Respecto de la primera de las alegaciones, la parte apelante vuelve a confundir la falta de transparencia y claridad de la estipulación sobre intereses ordinarios con su carácter usurario por ser los intereses del préstamo notablemente superiores al normal del dinero, cuestión esta segunda que consideramos no puede ser examinada de oficio ya que no ha sido planteada por la parte demandada al contestar a su demanda no habiéndose dado a la parte contraria la posibilidad de alegar y demostrar que el interés es normal en préstamos del tipo concedido a la parte demandada y/o las circunstancias por las que se estableció dicho tipo de interés.

En cuanto a la falta de transparencia alegada que puede determinar la nulidad de los intereses ordinarios conforme a lo dispuesto en el indicado art. 4.2 de la Directiva 13/93, examinados los contratos de préstamos suscritos por la demandada en fechas 13/05 y 28/05 de 2015, constatamos que no existe oscuridad o falta de transparencia alguna en cuanto al precio del préstamo concedido o intereses del mismo en tanto que en el primero de los folios de ambos contratos además de establecerse que el tipo de interés es de un 15'49% y el TAE del 16'64%, se establece el coste del primero de los préstamos de 7.500 euros en 3321'60 euros, siendo la cantidad total reconocida como adeudada la de 10821'60 euros y el importe de las 60 cuotas a abonar para su pago, el de 180'36 euros y en el segundo préstamo de 1856 euros, se establece su coste en 821'80 euros a abonar en 60 cuotas de 44'63 euros, teniendo con ello la demandada perfecto conocimiento del coste real de los préstamos, de la importancia jurídica y económica del interés que establece el contrato, de forma que al suscribir dicho primer folio del contrato en el que de forma sencilla y clara se establecen las condiciones principales del préstamo solicitado y concedido, la demandada fue conocedora sin duda de que para obtener un préstamo de 7500 euros, reconocía como adeudada la cantidad de 10.821'60 a abonar en 60 cuotas mensuales y para obtener un préstamo de 1856 euros reconocía como adeudada la cantidad de 2677'80 euros a abonar también en 60 meses.

Debe añadirse que no se reclaman intereses al 23'14% en tanto que dicho interés está previsto en el contrato para el caso de que se suscriba una línea de crédito mediante tarjeta, lo que no es el caso.

Los extractos de cuenta acompañados a la demanda de monitorio reflejan los movimientos de la cuenta del préstamo sin que la demandada haya alegado ni acreditado haber abonado una cantidad superior a la reconocida por la actora como abonada, de donde resulta la deuda por importe de 6.521'43 euros correspondiente al préstamo de 15/05/2015 y 1527'64 euros del préstamo de 28/05/2015 en tanto que la actora ha renunciado a reclamar las cantidades por comisiones de devolución de 108 y 132 euros, siendo el total de lo adeudado la cantidad objeto de condena, 8'049 euros.

Finalmente y en cuanto a la posible nulidad por abusividad de la estipulación sobre comisiones por devolución e indemnización, no es necesaria una declaración al respecto en tanto que la cantidad reclamada no comprende cantidad alguna por dicho concepto, esto es, la estipulación sobre comisiones por impago o por devolución no ha determinado la cantidad reclamada, no teniendo este procedimiento como objeto declarar la nulidad de determinadas estipulaciones de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para lo cual ni el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cádiz ni esta Sección serían competentes para efectuar dicha declaración (lo serían el Juzgado de Primera Instancia nº 2 y la Sección Quinta) sino únicamente comprobar si la cantidad reclamada se basa o fundamenta en una estipulación que pueda tener carácter abusivo, lo que no es el caso en relación con dichas comisiones al no reclamarse por la parte actora.



CUARTO.- La desestimación del Recurso de apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DOÑA Julia contra la sentencia de fecha 29/05/2019 dictada por la Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cádiz en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.