Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 609/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00024/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0013713
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002166 /2018
Recurrente: Aureliano
Procurador: MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS
Abogado: TOMY PALACIOS MARTINEZ
Recurrido: UNICAJA BANCO S.A.
Procurador: ALEKSANDRA ANNA SOBCZAK
Abogado: RAMON MARQUEZ MORENO
S E N T E N C I A
Nº 24/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veintiocho de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002166 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A
CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2019, en los que
aparece como parte demandante-apelante, Aureliano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS, asistido por el Abogado D. TOMY PALACIOS MARTINEZ, y como
parte demandada-apelada, UNICAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
ALEKSANDRA ANNA SOBCZAK, asistido por el Abogado D. RAMON MARQUEZ MORENO, sobre NULIDAD DE
CLAUSULA SUELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 18 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña, cuya parte dispositiva dice como sigue: '- FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MARÍA DOLORES DOLDÁN PALACIOS, en nombre y representación de D. Aureliano , en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales de su matrimonio con Dª. Asunción contra la entidad UNICAJA BANCO S.A. (anteriormente BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.) representada por la Procuradora Sra.

ALEKSANRA ANNA SOBCZAK.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusiva de la limitación a la variabilidad del interés en el que se subrogan los actores en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca suscrito con fecha 8 de junio de 2007.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada a pasar por dicha declaración y a su eliminación del contrato.

A restituir a la parte actora las cantidades que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula, con sus respectivos intereses legales, a determinar en ejecución de sentencia, sobre la base de las sumas reales que se hayan abonado desde el inicio del préstamo por aplicación de la referida cláusula y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin su aplicación, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de euríbor más el diferencial pactado.

Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar su deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia y recurso de apelación.

La sentencia de instancia, en virtud del allanamiento a la demanda formulado por la entidad financiera antes de contestarla, la estima en los términos que quedan reproducidos. No efectúa imposición de costas, razonando a tal efecto la Juzgadora de instancia que, en este caso, en que la demanda, en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo inserta en escritura pública de préstamo hipotecario, se presentó con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, y la entidad demandada se allanó, atendida la previsión específica sobre costas que se contiene en su artículo 4, no procede apreciar mala fe procesal a los efectos de lo dispuesto en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El demandante recurre en apelación y solicita que se declare la nulidad de actuaciones por incumplimiento del traslado previo preceptuado en el artículo 277 de la LEC en relación al escrito de allanamiento. Y, de forma subsidiaria, se impugna el pronunciamiento en costas, denunciando la incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- Sobre la solicitud de nulidad de actuaciones.

2.1.- La petición de nulidad de actuaciones debe rechazarse. Es cierto que no consta que, antes de dictarse la sentencia de primera instancia, ni por el procurador de la demandada, ni por el Juzgado, se le diera traslado a la demandante del escrito de allanamiento. Pero, conforme a reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, no basta para provocar la nulidad una simple omisión o quebrantamiento de un precepto procesal, ya que constituye un remedio reparatorio extraordinario, de escrita y excepcional aplicación, dada la conmoción procedimental que supone, tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, siendo determinante a tales efectos la importancia del requisito omitido o en la gravedad de las consecuencias derivadas de la infracción, de indefensión material, y, por lo tanto trascendente de cara a la resolución del pleito (en este sentido, entre otras muchas, SSTC 205/91, 164/96 y 218/98). Además, conforme establece el artículo 465 de la LEC, la infracción de normas procesales no es determinante de nulidad de actuaciones cuando pudiera subsanarse en segunda instancia (párrafo segundo, del apartado 4 de dicho precepto).

Se comprenderá que carece de todo sentido que, en este caso, adoptada por la Juzgadora de instancia la decisión sobre costas en la consideración de que, por imperativo legal, no procedía imponérselas a la demandada, se acuerde la nulidad de actuaciones, para que luego volviese a plantearse ante esta Sala la misma cuestión que, atendidas las alegaciones expuestas por la demandante, podemos examinar al resolver sobre el presente recurso, cuando lo haríamos los mismos términos en que se hará, y que a continuación se expondrán.



TERCERO.- Sobre las costas de primera instancia.

2.1.- El Real Decreto Ley 1/2017, de 20 enero, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE, el 21 de enero de 2017, tiene como objeto el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria (artículo 1), siendo de aplicación a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor (artículo 2). Con la reforma se pretende una intervención y regulación mínima, dando a los consumidores un instrumento que les permita obtener una rápida respuesta a sus reclamaciones, como previsión especial y coyuntural, adicional a las normas procesales, mercantiles y civiles, indicándose que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en ausencia de normas de la Unión Europea para el reconocimiento de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión, corresponde al sistema jurídico interno de cada Estado miembro, de conformidad con el principio de autonomía procesal, designar los órganos competentes y establecer la regulación procedimental de los recursos destinados a la salvaguardia de esos derechos.

Dicho régimen legal impone a las entidades de crédito la obligación de implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito del Real Decreto-Ley. No obstante, el hecho de que el consumidor no acude al mismo tiene concretas repercusiones en el campo de la imposición de costas por no haberse sometido a su concreto régimen jurídico.

2.2.- El artículo 4 del Real Decreto Ley 1/2017 establece: '2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil'.

2.3.- La sentencia recurrida no obvia que, con anterioridad a la presente demanda, se presentó demanda de conciliación, a la que hace expresa mención al razonar sobre la no imposición de costas. Está claro que, la Juzgadora de instancia, atendida la regulación específica contenida en dicho precepto del RDLey 1/2017, considera que su interposición, y la celebración de un acto de conciliación, no pueden tener trascendencia alguna a efectos de que, en caso de allanamiento, pudieran imponerse las costas a la demandada, señalando como requisito objetivo para ello que el consumidor hubiera acudido al procedimiento extrajudicial establecido en el artículo 3 del propio RDLey.

2.4.- La demanda de conciliación, que lleva fecha de 24 de enero de 2018, por lo tanto posterior a la entrada en vigor de este RD Ley, se formuló en solicitud de que se reconociera la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del interés, contenida en la escritura de 8 de junio de 2007, y se restituyera las cantidades que hubieran pagado en aplicación de la misma, durante toda la vigencia del préstamo, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado conforme a la cláusula, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, no formulándose en ella renuncia a su aplicación (documento nº 4); por lo tanto, en similares términos a la demanda. El acto de conciliación se celebró en fecha 20 de junio de 2018, conforme se recoge en el Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 10 de septiembre de 2018, y en el mismo se consignó que acabó sin avenencia (documento nº 5).

Entendemos que en este caso es de aplicación el criterio seguido por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña en sentencias 9/2018 de 11 enero y 15/2018, de 16 de enero, con remisión al mantenido en anterior resolución de 28 de noviembre de 2017, en la que se decía: '7. En este caso cabe razonablemente asignar al acto de conciliación que los prestatarios promovieron la consideración de reclamación previa a los efectos prevenidos en el artículo 3 del RD-Ley, puesto que se ajusta en su contenido a las previsiones objetivas de la que regula la norma y fue efectivamente recibida por el banco. La respuesta de éste debió ser, por ello, coherente con el contenido material de la reclamación, una vez ratificada a presencia del Letrado de la Administración de Justicia, y debió invocar en consecuencia tanto su disposición a alcanzar un acuerdo como la necesidad de disponer de todo o parte del plazo que la Ley le concede para efectuar el cálculo de la cantidad a devolver, así como para remitir a los prestatarios una comunicación desglosando dicho cálculo y poner a disposición de estos la suma correspondiente.

(...) 12. No tiene explicación alguna, en las expresadas circunstancias, que el banco llamado a conciliación no haya ofrecido a la conciliante un acuerdo sobre la base de los cálculos que habría de llevar a cabo, y que su respuesta fuera la de rechazar abiertamente la reclamación o, incluso, la de remitir a la cliente a un procedimiento de reclamación previa extrajudicial al que, en puridad, ya había sido llamada la entidad de crédito y en el que debió actuar de buena fe, de acuerdo con las directrices del RD-Ley 1/2017 y la doctrina del TJUE'.

No podemos considerar que la entidad bancaria hubiera mostrado una disposición en tal sentido, habiéndose celebrado el acto de conciliación sin avenencia de las partes, y no constando que la entidad bancaria le hubiera ofrecido al cliente un acuerdo sobre la base de unos cálculos que habría de llevar a cabo. Siendo así, consideramos que estamos en el caso de un rechazo de la solicitud de los clientes, que implica que la fase extrajudicial concluyera sin acuerdo. Y que debe ser de aplicación la regla del apartado 3 del artículo 4 el RD- Ley, a tenor de la cual, en lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

2.5.- El artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que para el caso de allanamiento es, como regla general, la no imposición de las costas si el allanamiento se produce antes de contestar a la demanda salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entiende que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido con él demanda de conciliación.



CUARTO. - Costas de segunda instancia y depósito.

La estimación del recurso de apelación conlleva que no se efectúe imposición de costas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La disposición adicional 15º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que, si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Aureliano contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2019, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de A Coruña, debemos revocarla y la revocamos en el único sentido de imponer a la parte demandada las costas procesales de primera instancia, sin hacer especial imposición con respecto a las devengadas en la alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.