Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 160/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 160/2019 - AUTOS Nº 1567/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 24/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA
SANCHEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 160/2019- los autos de Guarda y Custodia nº 1567/2017 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Caridad contra D. Jose Augusto
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Vilchez Fernández en nombre y representación de DOÑA Caridad contra DON Jose Augusto , debo acordar y acuerdo: Primera.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores, Carlos María y Simón , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrá de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores: los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta el lunes a la entrada al mismo, a los que se unirá los 'puentes' o festivos, y un día entresemana, que a falta de otro acuerdo entre los progenitores será el miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el día siguiente, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; en caso de desacuerdo elegirá los periodos vacacionales la madre los años pares y el padre los impares.

Tercera.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Granada y ajuar doméstico existente en la misma a Dª Caridad para que la habite junto con sus hijos.

Cuarta.- El padre contribuirá con la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos de cada hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Jose Augusto , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que el progenitor demandado se alza contra la sentencia de medidas definitivas sobre los hijos menores de edad, habidos de la unión de hecho que mantuvo con la actora; impugnando tanto la de atribución de la guarda y custodia a la madre, con fijación de régimen amplio de visitas a a su favor, como la de reconocimiento de pensión de alimentos a su cargo. La Juzgadora de instancia fundamenta la medida de custodia en las conclusiones del informe psicosocial, coincidentes con el sentido de lo resuelto, sin perjuicio de la posibilidad de que en el futuro pudiera reevaluarse la situación, una vez que el resultado de dicho informe expresa buena disposición entre los progenitores, así como el reconocimiento de aptitudes y habilidades por parte de ambos, cuyas identidades son percibidas por dichos menores como referencias parentales con plena normalidad y satisfacción. Por su parte, el apelante, bajo los motivos de error en la valoración de la prueba, e infracción del art. 92 del CC, considera que se dan todos los requisitos para el reconocimiento del deseable régimen de custodia compartida, como así lo demostraría el amplio régimen de visitas reconocido, con prolongación de la estancia en fines de semana alternos hasta el lunes al inicio del horario escolar, así como día intersemanal con pernocta hasta el comienzo de las clases al siguiente; considerando que, aunque no hubiera sido tratado este aspecto en la sentencia, el hecho de que el Sr. Jose Augusto tuviera su plaza de docente en la localidad de DIRECCION001 , no obsta para el reconocimiento del régimen controvertido, dada su disponibilidad de plaza efectiva en DIRECCION002 ; proponiendo, en consecuencia la revocación de la sentencia, con fijación de un régimen de custodia compartida, fijación de régimen de visitas y estancias vacacionales, con contribución por igual de ambos cónyuges a los gastos extraordinarios y fijación de uso alternativo para la vivienda familiar, de cotitularidad de ambos progenitores o, en su defecto, la fijación de un plazo de permanencia en beneficio de la progenitora, con reconocimiento de su derecho a retirar de la misma los enseres personales y bienes de su propiedad que aún se encuentran en dicho domicilio. Con posterioridad al recurso, ha sido aportada documental pública por el apelante, justificativa de la asignación de plaza en propiedad al apelante como docente en Formación Profesional en la localidad de DIRECCION002 , próxima la ciudad de Granada, donde radica el domicilio familiar.

El recurso ha de ser estimado, en lo referente a la solicitud de custodia compartida. Para lo cual tenemos en cuenta la reiterada línea de jurisprudencia que, de forma cada vez más contundente viene a considerar dicho régimen como el más deseable en beneficio del interés del menor, llamando a prescindir del mismo tan solo en aquellos casos en que resulte inevitable, por la previa acreditación de la custodia exclusiva como más ventajosa para el interés del hijo menor, en razón a las circunstancias concurrentes. Así, como señala la STS de 21 de octubre de 2015, según la cual, 'sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.



SEGUNDO: Que, sobre tales premisas, la Sala no puede compartir el razonamiento valorativo de la sentencia apelada, por más que el mismo venga basado en la propuesta de informe psicosocial cuyas conclusiones, sin embargo, son todas concordantes con los criterios que la jurisprudencia citada considera compatibles y favorables al reconocimiento de la custodia compartida. Efectivamente, si atendemos a dichas conclusiones, en las mismas se recoge que los menores se encuentran adaptados sin mostrar rechazo hacia ninguno de los entornos familiares; que ambos progenitores poseen capacidad y habilidades para educar a su hijos de manera adecuada y cubrir las necesidades que los menores requieren en el ámbito personal, educativo y socio emocional, apreciando en ellos equilibrio emocional para ofrecer a sus hijos un cuidado afectivo y responsable; que ambos progenitores presentan similitud de circunstancias socio laborales y de disponibilidad personal en lo referente al ejercicio de las responsabilidades inherentes a su competencia paterna y materna; con la sola alusión, como nota discrepante, a que Dª Caridad es más exigente que D. Jose Augusto con sus hijos en lo referente a normas, hábitos y horarios, la relación de los hijos con ambos padres se ha normalizado, tras algunas incidencias en sus comienzos, con comunicación interparental para los asuntos de interés de los menores. Terminando dichas conclusiones con la alusión a la disponibilidad de la Sra. Caridad 'abierta a una custodia compartida en el futuro'.

Por lo tanto, y por más que la propuesta del informe psicosocial se decante por la custodia exclusiva materna, ello no puede vincular al tribunal para aplicar el régimen de custodia compartida, una vez que el mismo informe da cuenta de la concurrencia, con creces, de los requisitos que llaman a optar preferentemente por éste. Pues, con tales conclusiones, y en ausencia de impedimento alguno, cualquier conclusión contraria a éste último régimen no deja de representar una apreciación personal que, por más que respetable, pugna abiertamente con el sentido y finalidad de la aludida jurisprudencia a cuya aplicación están sujetos los tribunales, de conformidad con el art. 1.6 del CC. Cierto es que, como factores en contra de tal conclusión, la parte apelada opone la distancia geográfica de la plaza que tiene en propiedad el progenitor demandado, como docente, o la práctica consentida de un régimen de custodia materna, según acuerdo alcanzado por ambos progenitores. Si bien, desaparecido el primero de los inconvenientes, una vez ha sido acreditada en el presente rollo la concesión de destino definitivo al actor en la localidad de DIRECCION002 (Granada), según documental cuya valoración procede de conformidad con lo establecido en los art. 752. 1 y 3 de la LEC, y, por lo que respecta a la situación mantenida desde la ruptura de la convivencia matrimonial, tenemos que atender a la existencia de un período inicial de custodia materna, con amplio régimen de visitas, durante el cual, y como no se discute, se han consolidado equitativamente, los lazos paterno y materno-filiales con ambos hijos. Hasta el punto de que, como dichos menores verbalizan al Equipo Psicosocial, tienen buen concepto de los dos progenitores, 'sintiéndose queridos y atendidos por igual', existiendo un 'vínculo afectivo muy fuerte' con los abuelos, tanto maternos como paternos. Todo lo cual, desautoriza el razonamiento sobre la necesidad de contemplar un período de mantenimiento de la situación actual, con vistas a la posible futura implantación de la custodia compartida. Pues precisamente, y en atención a lo expuesto, dicho período habrá de tenerse por efectiva y satisfactoriamente transcurrido, por la favorable situación que se daba al momento de elaboración del informe psicosocial, habida cuenta de las indicadas conclusiones. De tal forma que, si tras el inicial período de custodia materna de hecho, no solamente no se ha puesto de manifiesto impedimento relevante, sino que, al contrario, lo que se evidencia es el reforzamiento de los lazos parentales con ambos progenitores, en plano de igualdad, la conclusión no puede ser otra que la opción por régimen de custodia compartida; al que, en todo caso, no muestra la progenitora una especial oposición, una vez que no desdeña la oportunidad de su futura implantación.

Por todo lo cual, en justicia, procede la estimación del recurso en este punto, con revocación de la sentencia para reconocer la custodia compartida sobre los dos hijos comunes, por semanas alternas, de lunes a lunes, con recogida por el correspondiente progenitor en dicho día, a la finalización del horario escolar. Asimismo, procede reconocer un régimen de visitas que se extenderá a dos tardes de la semana en que cada progenitor no disfrute de la compañía de los menores, las cuales, a falta de acuerdo, habrán de ser las de los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas. Y con mantenimiento del régimen de estancias vacacionales señalado en sentencia.



TERCERO: Que, por lo que respecta a los alimentos, habida cuenta de la equiparación de ingresos entre ambos progenitores, se estima de justicia la no imposición de pensión alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores; quienes deberán asumir, cada uno de ellos, los gastos ordinarios que requieran mientras los hijos se encuentren en su compañía, contribuyendo por mitad a los restantes gastos comunes y a los extraordinarios, a través de la forma en que ambos convinieren, la cual, a falta de acuerdo, habrá de ser mediante ingreso en cuenta corriente conjunta destinada a tales fines a medida que se fueran produciendo los cargos.

En cuanto a la vivienda familiar, habiéndose resuelto a favor del establecimiento del sistema de custodia compartida, habrá de estarse al criterio seguido por el T. Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2016, según la cual, 'respecto del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida, esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 C. Civil , aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014 ), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales'.

Así pues, conforme a dicha sentencia, habiéndose optado por el régimen de custodia compartida, y al extinguirse la residencia habitual y continuada de los menores en el domicilio de la madre, ya no resulta aplicable el art. 96.1 del CC. Debiendo asimilarse la situación al caso comprendido en el apartado segundo de dicho precepto, que llama a la valoración de las circunstancias concurrentes, en evidente asimilación a la posible apreciación de interés más necesitado de protección. Bien para la fijación de un plazo más prolongado en casos en que concurra el interés más necesitado de protección en alguno de los progenitores. O bien, como ocurre en el presente caso, para acordar el desalojo de la vivienda por parte de la progenitora que la ha venido ocupando en compañía de los hijos menores, en el plazo estrictamente necesario para su desalojo, que el Alto Tribunal considera adecuado en un año, 'con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia'. Siendo, por tanto, al plazo de un año al que habremos de estar para reconocer la prolongación del uso de la vivienda familiar por parte de la Sra. Caridad , habida cuenta de la razonada equiparación salarial, que concurre entre ambos litigantes.

Debiendo precisarse, por lo que respecta a la extinción de dicho derecho de uso sobre la vivienda familiar, de copropiedad de ambos, que, siguiendo igualmente el sentido de lo razonado en el pasaje transcrito de la anterior sentencia del TS, y siendo lo procedente la supeditación de su uso posterior a las resultas del régimen de ganancialidad, o copropiedad, que rija en el dominio de ambos progenitores sobre la vivienda, la consecuencia a la extinción del plazo concedido, habrá de ser necesariamente la obligación de desalojo por parte de dicha ocupante. Pues, como decíamos en auto de esta misma Sala de 29 de septiembre de 2017, en situaciones, como la presente, de sometimiento a plazo del uso de la vivienda en copropiedad por parte de ambos progenitores, 'la misma obligación de desalojo alcanza igualmente al caso de vivienda de titularidad ganancial o en régimen de copropiedad de ambos cónyuges, amparando al cotitular no beneficiario, dado que la concesión temporal del uso a favor del cotitular beneficiario, con base en la protección de su interés como el más necesitado de protección, conforme al art. 96.3 del CC , viene expresa y exclusivamente limitada a un período de tiempo concreto. De tal forma que, en evitación de que, aún extinguido el plazo establecido en sentencia, el beneficiario pudiera prolongar ilegítima y unilateralmente su eficacia, por la vía de sujetar el derecho del no poseedor al procedimiento declarativo correspondiente, habrá de entenderse legitimado éste para obtener el desalojo de la vivienda, por la vía del art. 538 de la LEC , como acreedor según el título, si bien en beneficio de la comunidad de propietarios, o postganancial, y con limitación del uso a la cuota de participación que le corresponda en el condominio, conforme al art. 394 del CC '.

Por último, procede estimar la solicitud de retirada de los enseres personales del Sr. Jose Augusto de la que fue vivienda familiar, así como de los de propiedad privada, que no formen parte del ajuar, mobiliario y enseres de la misma; pues, siendo ello procedente, conforme así se asume en la oposición al recurso, por la actora no se ha acreditado que se haya procedido a dar satisfacción al legítimo interés del solicitante. A cuyo efecto, y a falta de acuerdo entre ambas partes, habrá de fijarse día y hora en ejecución de sentencia.



CUARTO: Que, dada la estimación parcial del recurso, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Augusto , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 1567/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando el establecimiento de un régimen de custodia compartida de ambos progenitores sobre sus dos hijos menores, por semanas alternas, de lunes a lunes, con recogida por el correspondiente progenitor, a falta de acuerdo, en dicho día en el centro escolar a la finalización del horario lectivo. Asimismo, se establece un régimen de visitas que se extenderá a dos tardes de la semana en que cada progenitor no disfrute de la compañía de los menores, las cuales, a falta de acuerdo, habrán de ser las de los martes y jueves, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas, con entrega en el domicilio del otro progenitor. Y con mantenimiento del régimen de estancias vacacionales y comunicaciones señalado en la sentencia de primera instancia.

Cada uno de los progenitores deberá asumir los gastos ordinarios que requieran los cuidados de los hijos mientras se encuentren en su compañía, contribuyendo por mitad a los restantes gastos comunes y a los extraordinarios, a través de la forma en que ambos convinieren; la cual, a falta de acuerdo, habrá de ser mediante ingreso de su mitad en la cuenta corriente conjunta destinada a tales fines, previa comunicación del progenitor interesado.

Se acuerda la concesión del uso de la vivienda familiar a favor de Dª Caridad por período de un año, desde la fecha de la presente sentencia; a cuyo término, deberá proceder a su inmediato desalojo en beneficio de la comunidad de propietarios que conforma su titularidad.

Se autoriza a la retirada, por una sola vez, de los enseres personales del Sr. Jose Augusto de la que fue vivienda familiar, así como los de propiedad privada, que no formen parte del ajuar, mobiliario y enseres de la misma. La cual, a falta de acuerdo, habrá de llevarse a efecto a través del Juzgado previo señalamiento de día y hora al efecto.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito el destino legal si se hubiere constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 016019, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA