Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 36/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN MELILLA.
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMP
N.I.G. 52001 41 1 2018 0001565
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000298 /2018
Recurrente: Heraclio
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado: ANA MARIA RODRIGUEZ PEREZ
Recurrido: Rosana
Procurador: CONCEPCION SUAREZ MORAN
Abogado: ELENA MARISCAL VALERO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SÉPTIMA con sede en MELILLA
Rollo de Apelación nº36/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla
SENTENCIA Nº 24/20.
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados
En Melilla a 18 de Junio de 2020
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Divorcio nº
298/18, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla, recurso al que ha correspondido
en nº de Rollo 36/2020, en los que aparece como parte apelante don Heraclio , representado por el Procurador
de los Tribunales don José Luis Ybancos Torres y defendido por la Letrada doña Ana María Rodríguez Pérez,
y como parte apelada doña Rosana , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción
Suárez Morán y defendida por la Letrada doña Elena Mariscal Valero, habiendo sido designado Magistrado
Ponente el Ilmo Sr . Don Federico Morales González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla se dictó sentencia con fecha 4/11/19 en el procedimiento al margen indicado.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por Dª. Rosana representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción Suárez Morán y asistidos por la Letrada Dª elena mariscal Valero contra D. Heraclio representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Ybancos Torres y asistido por la Letrada Dª Ana Rodríguez Pérez procede acordar la disolución, por divorcio, del matrimonio celebrado entre las partes el día 11 de julio de 2.018 con los efectos legales inherentes, con los siguientes pronunciamientos: 1..- D. Heraclio deberá abonar una pensión compensatoria a Dª Rosana por importe de 500 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria número que designe Dª Rosana . Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

2.- No procede pronunciamiento alguno sobre el carácter ganancial de la vivienda adquirida por D. Heraclio en 2.016 ni sobre el uso de las viviendas propiedad de las partes en Argentina.

3.- No se impondrán las costas expresamente a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló día para Deliberación, Votación y Fallo, lo que tuvo lugar efectivamente en la fecha fijada.

Fundamentos

PRIMERO.- El fallo de la sentencia recurrida contiene tres pronunciamientos: la disolución del vínculo matrimonial, la concesión de una pensión compensatoria en cuantía de 500€ mensuales en favor de la apelada y la denegación de lo pedido en la demanda en relación con el uso de determinados inmuebles.

Los argumentos de la parte recurrente no guardan exacta relación con lo peticionado en el escrito de recurso -se solicita que se revoque la resolución impugnada, dejándola sin efecto y se rechace la demanda.- pues en momento alguno se hace referencia a otra cosa que no sea la pensión compensatoria, de manera que este Tribunal entiende que la redacción de lo pretendido obedece a un error y que el apelante no se opone al divorcio mismo, sino únicamente al establecimiento de dicha pensión.

Con ese presupuesto abordamos el examen de un supuesto cuya solución pasa necesariamente por recordar la doctrina jurisprudencial en torno al momento en que ha de ser valorado el desequilibrio determinante del nacimiento del derecho a la pensión compensatoria.

En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 104/2014, de 20 febrero, que cita otras muchas, se afirma que la pensión compensatoria es una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de ésta, no atiende al concepto de necesidad-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

'(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura'.

En consecuencia la existencia del desequilibrio económico ' entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura - que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-'.

En aplicación de esta doctrina, este mismo Tribunal provincial -sentencia nº 63/16, de 7 de Noviembre- ha rechazado la posibilidad de considerar producido desequilibrio en situaciones prolongadas de separación en los que ya no es posible la comparación de las situaciones que cada uno de los cónyuges tenía en el momento del matrimonio.

En uno de sus fundamentos decíamos, citando la doctrina ya aludida: ' En esta misma dirección la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2.014 , con cita de las antes aludidas, dice que 'no existe desequilibrio en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal', pues 'se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o el divorcio es determinante para un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero agravada por la ruptura'.

Y concluíamos ' A la vista de lo expuesto es evidente que entre la ruptura matrimonial y la interposición por la actora de la correspondiente demanda, en este caso de divorcio, hubo un lapso de tiempo de 7 años. Sin que pueda considerarse probado que las cantidades abonadas por el demandado a la actora respondieran al concepto de pensión compensatoria o de alimentos a favor de ésta'.



SEGUNDO.- La repetida doctrina jurisprudencial ha sido matizada en un caso concreto por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 120/2018, de 7 marzo, que recordando que ' El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura' y que, por tanto, ' Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía', pudiendo, no obstante, operar para su posible disminución o extinción, argumenta lo siguiente: ' Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar del plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa.

De ahí que, si se atiende al sentido de la decisión adoptada por la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, habrá que considerar que el juicio sobre la existencia de desequilibrio -y de compensación por el mismo a favor de la esposa- no se concreta en realidad en la cantidad de 500 € con carácter mensual, sino que se estima verdaderamente en la de 1.900 € mensuales; cantidad que no ha de desembolsarse en la actualidad por el obligado como pensión por desequilibrio precisamente porque la percibe la esposa por su trabajo, pero sí habrá de abonarse íntegramente en el caso de que finalice la actual relación laboral, por causa no imputable a ella, sin perjuicio de la posibilidad siempre presente de modificación o extinción posterior de la medida por alteración de las circunstancias que ahora se tienen en cuenta'.

No existe duda, a juicio de este Tribunal, que sólo la excepcionalidad del caso examinado por el Tribunal Supremo en base a la particularidad que del mismo se destaca en el texto transcrito, ha podido llevar al Alto Tribunal a considerar que debía apartar el referido supuesto de la doctrina general anteriormente expuesta, que sigue constituyendo, por tanto, la regla general.



TERCERO.- Pues bien, el caso que el recurso somete ahora a nuestra consideración se caracteriza fundamentalmente porque la separación de hecho de los cónyuges se produjo en 2008, según se expone en la propia sentencia recurrida al estimar la Juez de instancia que si mientras el apelante se quedó trabajando en Fuerteventura, la apelada se daba de alta como autónoma en Málaga, lo que sucedió a principios de ese año, ello constituye signo inequívoco del cese de la convivencia en tal preciso momento.

Presentada la demanda diez años después, hemos de convenir que, como decíamos en nuestra sentencia de 26/1/2020 (Rollo 100/19), ' el transcurso del tiempo desde la ruptura matrimonial sin petición económica alguna, genera en el beneficiario una situación consolidada de independencia económica y de autonomía patrimonial incompatible con la concepción de inestabilidad económica, y, por lo tanto, determina una presunción contraria a la existencia de desequilibrio económico entre los cónyuges en el momento de la ruptura, siempre que los esposos no hayanintercambiado ayudas económicas por parte de uno o de ambos y hayan asumido vidas económicas independientes'.

Sin embargo, la Juez de instancia ha considerado que determinados actos del ahora apelante han dado lugar al reconocimiento de que dicho desequilibrio se produjo y, consiguientemente, ha estimado el derecho de la apelada a la pensión compensatoria interesada.

Así, se mencionan en la sentencia apelada los siguientes actos: el uso de una tarjeta de crédito por la apelada con cargo a una cuenta del apelante desde 2008 hasta 2017; el pago por parte del recurrente de unos pasajes a Argentina con motivo de la muerte de un hermano de la apelada; el haber realizado determinadas transferencias en su favor y el que doña Rosana se beneficie de los alquileres de dos inmuebles que el matrimonio adquirió en Argentina.

Aunque nada se dice sobre el particular en la sentencia recurrida, parece que la Juez de instancia ha querido otorgar a los referidos hechos la categoría de actos propios. Así parece afirmarse de manera tácita cuando en determinado pasaje del fundamento jurídico segundo se dice que ' se considera adecuado fijar una pensión compensatoria en favor de Dª Rosana , siguiendo la estela de los actos de D. Heraclio durante todos los años que ha durado la separación de hecho '.

A este respecto hay que recordar, siguiendo lo que argumenta el Tribunal Supremo en sentencia núm. 605/2016 de, 6 octubre, que ' un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica'. O, como especifica con mayor detalle la sentencia núm. 335/2013, de 7 mayo, ' El principio de los actos propios implica una actuación 'con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción...'.

No parece, sin embargo, que lo ocurrido entre apelante y apelada alcance ese nivel.

Es cierto -y extraña- el detalle de la tarjeta de crédito. Por más que se empeñe el apelante en decir que lo desconocía, es de rigor considerar que no es asumible que durante todo ese tiempo fuese ajeno a movimientos en su cuenta que no se debían a su propio consumo. Sin embargo, y como reclama la defensa del apelante, debe llamarse la atención sobre la escasa significación de las cantidades consumidas a través de ese medio de pago. Así, sólo en cuatro de las nueve anualidades en que se hizo uso de la tarjeta se superó la cifra de 1000€/año; la más alta es la del año 2010 en que la apelada gastó un total de 3.537,18€, esto es, 294,76€ al mes; en 2016 la cifra anual ascendió a 201,95€.

El uso más que moderado e irregular de la referida tarjeta indica cierta utilidad esporádica, del mismo modo que esporádico fue el hecho de la adquisición de unos pasajes de avión con motivo de cierto luctuoso suceso.

También es cierto que don Heraclio ordenó ciertas transferencias bancarias a la cuenta de doña Rosana y que a diferencia de lo que sucedió con la tarjeta, sus cuantías se ajustan a un criterio de cierta regularidad - trece de ellas son de 500€, dos de 600 y el resto de cantidades menores-, pero no es menos cierto que tales transferencias fueron ordenadas entre Enero de 2017 y Abril de 2018, esto es, muy lejos en el tiempo del momento en que se produjo el cese de la convivencia.

En tanto que el apelante afirma que dichas cantidades eran para atender gastos de las dos propiedades que el extinto matrimonio tiene en Argentina, la Juez de instancia afirma que esto último no ha sido probado. Sin embargo, no es descartable que así fuese pues no existe mejor razón que pudiese explicar porqué comenzaron tales transferencias nueve años después de la separación.

Es lo cierto que doña Rosana , que ya tenía cierta experiencia como empresaria en Argentina, tras haber probado fortuna en España, regresó a Argentina donde se hizo cargo de los referidos dos inmuebles, cuyos alquileres ha venido cobrando con el beneplácito de don Heraclio , y donde continuó su actividad empresarial, percibiendo actualmente una pequeña pensión.

En suma, y si bien la apelada ha acreditado haber recibido determinadas cantidades del recurrente desde que se produjo el cese de la convivencia, lo esporádico de sus entregas y la diferencia temporal entre su percepción y el momento del cese de la convivencia no permite considerarlo como prueba del desequilibrio producido.

Aún en la hipótesis de que así fuese -lo que decimos únicamente a efectos dialécticos- y, por tanto, se estimase que lo que la apelada ha venido percibiendo de don Heraclio tiene carácter compensatorio, habría de convenirse que sería preciso examinar si por las circunstancias del caso hubiese procedido establecer una pensión compensatoria con carácter temporal -posibilidad admitida por la jurisprudencia- y, en su caso, si habría de serlo por más tiempo del hasta ahora transcurrido desde el cese de la convivencia. Lo que no cabe es, como ha sucedido, apelar a la edad actual de la apelada para reforzar el argumento favorable al reconocimiento del derecho.

Por todo lo expuesto, consideramos que no existe ninguna excepcionalidad en el caso examinado que permita aplicar criterio distinto del asumido jurisprudencialmente con carácter general respecto al momento susceptible de determinar la afirmación de la existencia del desequilibrio que da lugar al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia recurrida en dicho particular.



CUARTO.- Siendo de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por don Heraclio , representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Ybancos Torres, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Melilla, en los autos de Divorcio nº298/18 y, revocándola de igual modo en cuanto al particular recurrido, dejamos sin efecto la pensión compensatoria en ella establecida, sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.