Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 866/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO00024/2020
Rollo Núm. ......................866/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm..1 Bis de Toledo.-
J. Ordinario Núm........... 924/2017.-
SENTENCIA NÚM.24
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 866 de 2018, contra la sentencia dictada
por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario núm. 924/2017, en el que han
actuado, como apelante BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales
Sra. Graña Poyan; y como apelado, D. Jacobo y Dª Sara representados por el Procurador de los Tribunales
Sr. Corrochano Vallejo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 24 de enero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Zulima y Miguel , en ejercicio de una acción de nulidad de cláusulas contractuales contra BBVA S.A.

Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario objeto de las presentes, suscrito entre las partes, en consecuencia, tal cláusula se tendrá por no puesta en el contrato de préstamo hipotecario, con subsistencia del mismo sin la mencionada cláusula, Condenando a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 3.475,11 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por la actora las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas. No se hace especial pronunciamiento en costas'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A, dentro del término estableci do, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en apelación la sentencia del juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel la suma de 3.475,11 € sin imponer las costas a ninguna de las partes al tratarse de una estimación parcial.

Se alega por la recurrente en primer lugar error de la sentencia en cuanto a la afirmación de que la misma estuvo en situación de rebeldía en la primera instancia; en segundo lugar, incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la excepción de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente de litisconsorcio pasivo necesario alegadas en la instancia; en tercer lugar, impugnando la cuantía de la condena, que es diferente y superior a la reclamada en la demanda.

Respecto a la situación de rebeldía, en efecto se debe partir del error de la sentencia pues no consta que la demandada incompareciera y fuera declarada rebelde sino todo lo contrario, lo que resulta indispensable para atender a los motivos de su recurso, ya que, de haber estado en efecto en situación de rebeldía en la instancia, los motivos de recurso que ahora invoca no podrían ser alegados.



SEGUNDO: Comenzando por la incongruencia omisiva, debe ser desestimada pues si la sentencia no se pronunció sobre una pretensión oportunamente deducida por la demandada como era la supuesta falta de litisconsorcio o de legitimación pasiva, la demandada debió pedir complementación de la misma por la vía del art 215 de la LEC, y al no haberlo hecho, no puede ahora por vía de apelación alegar la falta de pronunciamiento al respecto por prohibirlo el art 459 al no haber intentado la subsanación por la vía del complemento del 215.

Como señala la STS de 26 de marzo de 2013 con cita de las de 18 mayo de 2012 y 13 junio y 24 marzo de 2011 , que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil «impone al recurrente la carga de reaccionar en la instancia de forma diligente y adecuada frente a las infracciones procesales padecidas, efectuando en tiempo la oportuna denuncia en la instancia ajustada a las normas que sean de aplicación a la cuestión procesal concreta que se suscite, y veda el acceso al recurso extraordinario por infracción procesal sustentado en la incongruencia omisiva, sin acudir antes al remedio previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no es facultativo para la parte prescindir del remedio previsto por la norma para forzar el recurso por infracción procesal (en idéntico sentido, entre otras muchas, sentencias 662/2010, de 27 de octubre , 731/2011, de 10 de octubre , y 869/2011, de 7 de diciembre ) ».



TERCERO: En cualquier caso, la pretensión de la falta de litisconsorcio pasivo necesario o de falta de legitimación pasiva de la entidad prestamista por tratarse de una compraventa con subrogación en la hipoteca concedida en su día al constructor vendedor, no habiendo tenido intervención en la redacción de las clausulas supuestamente abusivas la prestamista sino solamente las partes del contrato de compraventa, está sobradamente resuelta en el sentido de que es rechazada de manera unánime por la doctrina de nuestras audiencias porque la prestamista consiente la subrogación, interviene en la escritura de la misma. Como señala la SAP de la Rioja de 16 de septiembre de 2019 citando la de 13 de marzo de 2019, ' existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo (subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro). Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a ' todos los gastos que se originen por esta escritura ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.' En definitiva, no se da litisconsorcio pasivo necesario alguno ni tampoco falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, por lo que el motivo no puede prosperar.



CUARTO: Respecto a las cantidades objeto de condena, si bien es criterio reiterado de esta Sala que los aranceles notariales y gastos e gestoría deben ser abonados por mitad, nada se dice ni se pretende en el recurso en ese sentido, por lo que la Sala no puede de oficio aplicar esa reducción, si bien evidentemente lo que si procede es la corrección del error de cuenta que se comete a la hora de señalar la cantidad objeto de condena que debió ser de 817,29 € como la propia demandante recurrida reconoce.



QUINTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 24 de enero de 2018, en el procedimiento núm. 924/2017, de que dimana este rollo, en el único sentido de reducir la cantidad objeto de condena a la suma de 817,29 € confirmándola en todo lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -