Sentencia CIVIL Nº 24/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 404/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000024/2020

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Dª. MARIA CELORRIO CALVO (Ponente)

En Zaragoza, a 10 de enero del 2020.

La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 404/2019, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 441/2018 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante-impugnada, BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora María Luisa Hueto Sánchez y asistido por el Letrado Manuel Muñoz García-Liñán; parte apelada-impugnante, Alexis, Sandra y Silvia representados por el Procurador Javier Fraile Mena y asistidos por el Letrado D. José María Ortiz Serrano. Es Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Celorrio Calvo.

Antecedentes

PRIMERO. -Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 03/12/2018, rectificada por auto de 15 de Enero de 2019, cuyo FALLO -incluida rectificación- es del tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada: 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario del préstamo hipotecario suscrito entre las partes; 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar al demandante los gastos de Notaría (con exclusión del Timbre de la matriz) y Registro de la Propiedad, la mitadde los gastos de gestoría así como la cantidad de 372,17 euros abonada en exceso en el IAJD por la previsión de un interés de demora abusivo, con los intereses legales desde la fecha del pago, absolviéndole del resto de pedimentos; 3.- Se tiene a la parte actora por desistida de su pretensión de restitución de cantidades en lo relativo al impuesto de actos jurídicos documentados; 4.- Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de BANCO SANTANDER interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que se opuso a la estimación del recurso e impugnó la sentencia y conferido traslado a la apelante-impugnada se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO. -Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado y no considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 04/11/2019.

CUARTO. -BANCO SANTANDER presentó escrito solicitando la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto en relación a la cláusula de vencimiento anticipado.

QUINTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de gastos del préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes el 18/12/2003, y condena a la parte demandada al pago de diversas cantidades como consecuencia de la nulidad.

BANCO SANTANDER recurre en apelación la sentencia y alega que existe error en la fijación de la cuantía del procedimiento, que la cláusula de vencimiento anticipado es válida, que no le corresponde el pago de los gastos de notaría y tampoco el pago del exceso de IAJD por la nulidad del interés de demora y sostiene la improcedencia del pago de interés desde la fecha de abono de las facturas. Mediante escrito presentado ante este Tribunal, Banco Santander solicita la terminación del procedimiento respecto de la cláusula de vencimiento anticipado por carencia sobrevenida de objeto.

Los demandantes impugnan la sentencia de instancia en lo relativo al pronunciamiento sobre las costas, solicitando la imposición de costas de la primera instancia a la demandada.

SEGUNDO. - Carencia sobrevenida de objeto.

Entiende este tribunal que la carencia sobrevenida de objeto que recoge el art. 22 LEC, tiene un requisito fundamental, cual es la desaparición del interés legítimo por satisfacción fuera del proceso de las pretensiones tanto del demandante como del reconviniente, en su caso. Esto tiene relación con el principio de la 'perpetuatio iurisdictionis' expresada en el art. 413 LEC.- Es decir, 'no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiese dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privase definitivamente de interés legítimo... por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

Procede decidir si la aparición de la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios 5/2019, de 15 de marzo y la interpretación que hace de ella la STS 463/19, de 11 de septiembre aplicando la doctrina del TJUE (S. 26 de marzo de 2019 y Auto de 3 de julio de 2019), constituye 'carencia sobrevenida de objeto' que haría innecesario pronunciarse sobre la nulidad o validez de la Condición General de Contratación del 'vencimiento anticipado' y considera este tribunal que dicha aplicación no deja ineficaz 'per se' a toda cláusula de 'vencimiento anticipado'. Lo que realiza el Tribunal Supremo es:

a) mantener la licitud de las cláusulas de vencimiento anticipado;

b) por lo que, en cada caso, habrá que examinar si resulta desequilibrada en su planteamiento;

c) en los préstamos personales (no hipotecarios) no procede la sustitución de la cláusula 'previamente' anulada por la dicción del art. 24 LCCI;

d) sí, sólo, en los préstamos hipotecarios porque eso se entiende que beneficia más al prestatario, quien de lo contrario habría de defenderse de la 'pérdida del plazo' en un juicio ordinario y porque préstamo o hipoteca constituyen 2 contratos, pero un negocio jurídico inescindible;

e) pero la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional -que es lo que concluye el Tribunal Supremo- requiere (precisamente por su naturaleza supletoria) declarar la nulidad de la cláusula nula a la que va a sustituir;

f) por lo tanto, la sustitución requiere la previa declaración de nulidad.

La propia S.T.S. 463/2019 en su fundamento octavo, punto 10, hace referencia a la necesidad del análisis de la citada cláusula. Primero para ver si cumple el mínimo del art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la ley 1/2013). Y segundo, si supera ese mínimo procederá una interpretación casuística en cuya interpretación 'puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la ley 5/2019'. Por fin, como orientación jurisprudencial, aunque con un contenido de norma imperativa, comparar la situación existente al interponerse la demanda ejecutiva con las pautas derivadas del citado art. 24 LCCI.

Concluyendo: no se dan los requisitos de la carencia sobrevenida del objeto litigioso. Aunque en la práctica la ineficacia de la cláusula de 'vencimiento anticipado' sea la misma, pero por previa declaración de nulidad.

TERCERO.- Cuantía del procedimiento

La recurrente solicita que se fije la cuantía del procedimiento en 1247,25€.

De acuerdo con el art. 422 LEC, en relación con el art. 416 LEC, en la audiencia previa cabe la discusión en cuanto a la cuantía del procedimiento, pero sólo para los supuestos en los que se cuestiona la adecuación del procedimiento. En este caso no se cuestiona que el procedimiento deba ser el ordinario, porque lo es por razón de la materia.

Una de las principales cuestiones de la audiencia previa es resolver cuestiones procesales que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, y enumera de forma especial algunas entre las que se encuentra la inadecuación del procedimiento (416.1. 4º LEC), pero no la discrepancia en cuanto a la cuantía del mismo. Dicha cuestión no puede ser objeto de recurso y procede la desestimación de esta pretensión

CUARTO. - Vencimiento anticipado

La STJUE de 14 de marzo de 2013 explicaba respecto a esta cláusula que ' corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La STJUE de 26 de enero de 2017 asunto C-421/14 reitera estos argumentos y añade que: 'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

74. En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'.

No hay que atender a la aplicación concreta de la cláusula, sino que hay que analizarla en abstracto, es decir, tal y como fue redactada. En este caso se prevé el vencimiento anticipado si se incumple cualquiera de los plazos convenidos, así como en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas en la escritura.

Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del contrato, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando se trata de préstamos hipotecarios y el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693 LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio) Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo y respecto de obligaciones accesorias y genéricamente descritas, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por todo lo expuesto la cláusula es nula de pleno derecho y ha de desestimarse el recurso en este punto.

QUINTO. - Cláusula de interés de demora y consecuencias de su nulidad.

La recurrente no discute que la cláusula de interés moratorio sea nula por abusiva pero sí se opone a que le condene al pago de 372,17 euros como consecuencia de esa nulidad.

La base imponible del IAJD se calcula teniendo en cuenta la responsabilidad garantizada por principal, intereses ordinarios y moratorios, de manera que si esa responsabilidad fuese inferior, el importe pagado por el impuesto también debería ser inferior. La parte recurrente considera que la anulación de la cláusula de interés moratorio no implica la modificación de la responsabilidad hipotecaria pero lo cierto es que en la fijación de la responsabilidad hipotecaria que sirve de base para el pago del impuesto se incluyeron 37.215,25€ en concepto de intereses de demora (tres años al 12,75%). Si se ha declarado nulo el tipo de interés de demora (10 puntos sobre remuneratorio), no puede tenerse en cuenta este tipo para sumar la garantía que sirve de base imponible del IAJD.

Como se desprende de la doctrina del TJUE, por todas, sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula.

La STS de 19 de diciembre de 2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 ha explicado que 'el efecto restitutorio derivado delart. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible alart. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas'.

Aplicando este mismo criterio a la nulidad de intereses moratorios, aunque el prestatario no haya efectuado el pago a la entidad prestamista, procede condenar a restituir el importe pagado por aplicación de este tipo de interés abusivo y que asciende a 372,17€ euros. Aunque el pago del impuesto corresponda a la parte prestataria, ha de ser por el importe correcto y no una cantidad superior debido a la imposición de una cláusula abusiva por la entidad prestamista.

SEXTO. - Gastos de Notaría

El TS, en su Sentencia 705/2015 de 23 de diciembre, ha dicho que 'en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial'. Y añade que la cláusula discutida 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.'

Las sentencias del Tribunal Supremo 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero han recordado que 'la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Finalmente, estas sentencias han concluido que 'como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'.

Por lo que respecta a las copias de la escritura, las citadas SSTS de 23 de enero de 2019 concluyen que 'las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.

No consta acreditado quién ha solicitado cada tipo de copias por lo que cabe hacer las siguientes consideraciones: la copia autorizada es entregada para la inscripción de la hipoteca y por ello puede presumirse que habrá sido solicitada por la entidad prestamista, que deberá asumir su pago. Respecto de las copias simples cabe presumir que se hará entrega de una copia a cada parte y por ello se debe de partir el importe por mitad.

En cuanto al timbre, las SSTS 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, confirman lo resuelto en las sentencias 147/2018 y 148/2018, en las cuales se dijo:

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre y añade el Tribunal Supremo que ' no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna' .

Conforme a los criterios expuestos los gastos notariales deberán imputarse por mitad al prestamista y prestatario a excepción del timbre de la matriz, que deberá soportar el prestatario y las copias autorizadas que deberá pagarlas el prestamista

Si en la factura no se especifica el timbre que corresponde a la matriz y a las copias habrá de dividirse por mitad para imputar a la parte prestataria lo que pudiera corresponder a la matriz.

Se estima parcialmente el recurso de la apelante en este punto.

La cantidad que ha de pagar la entidad prestamista por gastos notariales asciende a 259,03€ según los siguientes cálculos: 459,46€ - 58,60 (copias autorizadas)= 400,86/2= 200,43€ + 58,60€= 259,03.

A esta suma deben añadirse los importes correspondientes a Registro de la Propiedad (201,02€) y 50% de Gestoría 107,3€) que le fueron impuestos en la sentencia de primera instancia. El total es 567,35€.

SEPTIMO.- Consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

Como se desprende de la doctrina del TJUE (por todas, la sentencia de 21/12/2016) la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tendrían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que establece el art. 1303 CC.

Las cantidades que deberían haber sido satisfechas por el Banco producirían intereses desde el momento de su pago por parte del consumidor. En todo caso, como señala la doctrina del TS Sala Primera, del Pleno 725/2018, 19 de diciembre, las instituciones del enriquecimiento injusto o el pago de lo indebido, llegarían a las mismas conclusiones. Y, en todo caso, el efecto restitutorio que proclama el art. 6 de la Directiva 93/13.

OCTAVO.- Costas

Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación no procede condena en costas en esta segunda instancia ( art. 398 LEC) y tampoco en la primera instancia por la estimación parcial de la demanda ( art. 394.2 LEC) y por la existencia de dudas de derecho.

Pese a la desestimación de la impugnación no se imponen las costas a la parte impugnante porque en lo relativo a la cláusula de imposición de gastos esta Sala viene apreciando dudas de derecho que determinan la no imposición de las costas y tampoco procede por lo tanto imponer las costas en esa impugnación.

Por lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda:Estimar parcialmente el recurso interpuesto por BANCO POPULAR SA, contra la Sentencia 565/2018 de 03/12/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza en el procedimiento OR5 441/2018 y desestimar la impugnación formulada por los demandantes. En consecuencia, condenamos a BANCO SANTANDER a abonar a los demandantes la cantidad de QUINIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (567,35€), más los intereses legales desde la fecha de pago, confirmando la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Dése al depósito constituido el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.