Sentencia CIVIL Nº 24/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 328/2020 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3VALLADOLID

SENTENCIA: 00024/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MPC

N.I.G.47186 42 1 2018 0013307

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002257 /2018

Recurrente: CAIXABANK, SA

Procurador: MARIA LUZ LOSTE VERONA

Abogado: IGNACIO BENEJAM PERETO

Recurrido: Belinda, Roque

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A Nº 24/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ANTONIO ALONSO MARTIN

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS -PONENTE-

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a veinte de enero de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 2257/2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 328/2020, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA LUZ LOSTE VERONA, asistido por el Abogado D. IGNACIO BENEJAM PERETO, y como parte apelada, Dª. Belinda Y D. Roque , representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistidos por el Abogado Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre condiciones generales de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2019, en el procedimiento ORDINARIO 2257/18 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo la demanda interpuesta por la representación de D. Roque y Dª Belinda frente a Caixabank S.A. declarando la nulidad del clausurado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 15 de Noviembre de 2007, manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del referido préstamo de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros, de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, condenando a la demandada a restituir a los actores las cantidades abonadas en exceso por la aplicación del clausulado multidivisa, más intereses desde los pagos.

Se imponen a la demandada las costas procesales'.

que ha sido recurrido por la parte demandada, CAIXABANK, S.A., habiéndose opuesto la parte contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil demandada, CAIXABANK S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta en su contra por DON Roque Y DOÑA Belinda y declara la nulidad del clausulado multidivisa contenido en la escritura del préstamo hipotecario suscrito por las partes el 15 de noviembre de 2007, manteniendo subsistentes las restantes estipulaciones del préstamo, de manera que la cantidad adeudada sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros y resultante de la disminución del importe prestado calculado en euros de las cantidades amortizadas en concepto de principal, intereses y comisiones relativas a la opción multidivisa también convertidos a euros, condenando a la demanda a restituir a los actores las cantidades abonadas en exceso por aplicación del clausulado multidivisa, más intereses desde los pagos, y todo ello con imposición de costas procesales a la parte demandada. Alega como motivos, resumidamente: caducidad de la acción ejercitada ya que se pide la nulidad por ausencia de información acaecida en el año 2007, habiendo tenido la parte actora conocimiento real del producto y sus efectos desde ese mismo año a través de la documentación -extractos integrales- que mensualmente le remitía la demandada (doc. 2,5, 6 y 7), información sobre los movimientos de los distintos productos contratados y entre ellos de su préstamo multidivisa y por lo tanto del contravalor que era sustancialmente superior al inicialmente consignado, no habiendo pese ello indicado nada durante 10 años; inexistente o errónea valoración judicial de la prueba obrante en autos, destacadamente la propia escritura del préstamo y recibos, información fiscal y extractos de la multidivisa aportados, ya que, en contra de lo que concluye, ha quedado acreditado que la parte actora conocía y el producto y sus riesgos desde que lo contrató y que la entidad demandada cumplió con todas sus obligaciones de información que la incumbían que fue decisión de la actora contratar dicho producto después de acudir a otras entidades e informarse de las condiciones, y que tenía contratado otros productos de riesgo, como eran unos bonos estructurados y depósitos, por lo que estamos ante un perfil inversor de riesgo y muy activo; indebida aplicación por la sentencia apelada del control de transparencia e improcedencia de realizar el juicio de abusividad ya que en cualquiera caso la consecuencia de falta de información y de no superación del control de transparencia no es la nulidad del clausulado por abusivo sino la posibilidad de que pueda ser examinado y en su caso apreciado su carácter abusivo; inexistencia de condición general de la contratación ya que ha quedado demostrado que fue la parte demandante la única que quiso firmar el préstamo multidivisa y sus cláusulas no fueron impuestas por el banco sino negociadas con los demandantes, siendo cláusulas claras y de fácil comprensión que superan el control de transparencia y en ningún caso pueden tacharse de abusivas por cuanto no vulneran la buena fe contractual ni suponen una alteración subrepticia del objeto del contrato, ni tampoco del equilibrio económico entre precio y prestación; improcedencia de los efectos y consecuencias que la sentencia apelada vincula a la nulidad por vulnerar la doctrina y el enfoque o criterio objetivo que establece la TJUE de 3 de octubre de 2019, infringiendo el articulo 4.1 LOPJ ; e improcedencia de fijar el Euribor como índice alternativo ya que en la escritura en ningún momento se señala dicho índice como alternativo sino que solo prevé el Libor (cláusula 3 bis) por lo que nunca habría lugar a una estimación íntegra de dicha demanda según ya resolvió en supuesto idéntico la misma Sección 3ª en su sentencia de 10 de octubre de 2019 Num. 386. Pide por todo ello se dicte nueva sentencia que revoque la de instancia y desestime la demanda íntegramente y, subsidiariamente, depure los efectos de las diversas nulidades.

Se opone a este recurso la parte demandante solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción ejercitada la Sala comparte la decisión desestimatoria de la sentencia apelada, pues basta leer los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y lo de la sentencia apelada para advertir que la acción principal, ejercitada y acogida por el fallo judicial, no es una acción de nulidad relativa o mera anulabilidad, sino una acción sustentada en la no superación del control de transparencia y el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado, al amparo de lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios- ( artículo 8 , 82 , 83.1 TRLGCU), Ley Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 7, 8 y 9.2 ) y Directiva 93/13 de la Unión Europea, normativa que sanciona dichos incumplimientos con la nulidad radical y de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas contractuales afectadas 'que se tendrán por no puestas'. Y como repetidamente tiene dicho nuestra jurisprudencia, estando ante una nulidad radical y de pleno derecho, la acción para instar dicha nulidad no se halla sujeta a ningún plazo de prescripción o caducidad ni es susceptible de sanación y convalidación siquiera por actos propios ( doctrina contenida en p. e. STS de 22 -2-2007 ; 25-11-2015 , 29-11- 2015). Ni en la ley ni en la jurisprudencial se justifica la diferencia que la parte recurrente pretende hacer valer entre una nulidad radical estructural y una nulidad funcional, esta última sanable y convalidable por el transcurso del tiempo. Dice el TS en su recientemente en la sentencia 454/2020, de 23 de julio «La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU. Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13. No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE)». Es más, aunque se estuviera ante un supuesto de nulidad relativa o mera anulabilidad, la recurrente tampoco tiene en cuenta la más reciente hermenéutica jurisprudencial sobre el artículo 1301 C Civil, según la cual no cabe confundir la perfección del contrato que ocurre en el momento de su firma con la consumación del mismo que es el momento en que se extinguen o agotan todas las obligaciones de las partes y se produce la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, y que es en ese momento de la consumación del contrato, y no antes, cuando debe comenzar el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad contractual relativa, según dispone el artículo 1301 del C. Civil. La STS de 19 de Febrero de 2018 ( Núm. 89/18) aclara y precisa la doctrina anterior contenida en la Sentencia de 12 de Enero de 2015 declarando literalmente ' ..no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría en contra del tenor literal del articulo 1301 C. Civil , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr ' desde la consumación del contrato'.

Atribuye en todo caso la recurrente a la parte actora un retraso desleal en el ejercicio de su acción de nulidad, reproche que también debe ser rechazado pues, como argumentábamos en resoluciones precedentes a propósito de un reproche similar (p. e St. 22 de mayo y 19 de Noviembre de 2019 o las más recientes de 10 de septiembre y 1 de Octubre de octubre de 2020) para la aplicación de este instituto la jurisprudencia viene exigiendo, no solo el mero transcurso del tiempo, sino también la concurrencia de otros elementos añadidos que apoyen la generación en la parte deudora, de una 'legítima confianza' en la conducta permisiva de la parte acreedora. El mero transcurso del tiempo, no habiendo prescrito o estando vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia o aquiescencia del acreedor, que en ningún caso cabe presumir ( STS de 7 de junio de 2010; 18 de Octubre de 2004 y 23 de Octubre de 2009 entre otras muchas ). Pues bien, en el caso que nos ocupa no parece razonable, estando como se ha dicho ante una acción de nulidad de pleno derecho vigente y no prescrita, que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la presente acción no iba a ser ejercitada. Ninguno de los hechos y actos que menciona (pago puntual y sucesivo de las cuotas del préstamo, recepción de extractos bancarios e información fiscal, ausencia de reclamación durante 10 años) constituyen actos propios de los demandantes capaces de suscitar en dicha entidad financiera una razonable confianza de que la presente reclamación nunca iba a producirse, y menos aún actos capaces de producir una convalidación o sanación del clausulado multidivisa aquejado de nulidad, supuesto que estuviéramos ante una nulidad relativa anulabilidad contractual. Es bien sabido que los actos propios puedan producir tales efectos, deben ser actos realizados con pleno conocimiento de la causa de la nulidad y que tengan un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado en ninguno de los mencionados por la entidad recurrente.

Resulta en suma difícil imputar a la parte actora una conducta contraria a la buena fe cuando la activación del derecho que ejercita en su demanda tiene su origen y punto de partida en una reciente doctrina emanada del Tribunal Supremo sobre el control de transparencia real de las condiciones generales de contratación y su carácter abusivo, que fundamentalmente se inicia, por lo que se refiere a la hipotecas multidivisas, con la Sentencia de 30 de junio de 2015 a la que sigue la de 15 de noviembre de 2017 que parcialmente modifica la anterior con respecto a la naturaleza de dichos productos. Los prestatarios demandantes -como tantos otros- han ejercitado su derecho a partir del momento que ha trascendido al público conocimiento las meritadas resoluciones judiciales, y con ellas la eventual abusividad de este tipo de cláusulas y la posibilidad de recuperar todo lo indebidamente abonado como consecuencia de la misma. No concurren en suma los requisitos que caracterizan la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o abusivo en el ejercicio de una acción y que generalmente remite bien a la conocida como doctrina de los actos propios o bien a la doctrina del abuso de derecho ( STS de 29 de marzo de 2006, 3 de diciembre 2010 y 24 de febrero de 2017 entre otras).

TERCERO.- En el resto de los motivos la entidad recurrente viene a denunciar una inexistente o errónea e incompleta valoración judicial de las pruebas aportadas -documentales fundamentalmente- así como una indebida aplicación e interpretación de la normativa y la jurisprudencia en que sustenta el fallo dictado. Entiende, en contra de lo que concluye la sentencia apelada, que el banco demandado cumplió con el deber de información que legalmente le incumbía ,que el clausulado multidivisa no constituye condiciones generales de la contratación ya que fue la parte demandante quien tomó la iniciativa y quiso firmar el préstamo multidivisa, y además se trata de un clausulado que, lejos de haber sido impuesto por el banco, fue negociado con la parte prestataria que tenía un perfil de inversor activo, siendo su redacción clara y de fácil comprensión de modo que supera el control de transparencia y en ningún caso puede tacharse de abusivo por cuanto no vulnera la buena fe contractual ni supone una alteración subrepticia del objeto del contrato ni un equilibrio económico entre precio y prestación.

No comparte tampoco la Sala este reproche valorativo de la entidad recurrente. Un nuevo y detenido examen del conjunto probatorio obrante en autos y una atenta lectura de la sentencia apelada en todos sus fundamentos no pone de manifiesto ninguno de los errores de valoración e infracciones legales o jurisprudenciales denunciadas por la entidad recurrente. Muy al contrario, ofrece la juzgadora de instancia a lo largo de los extensos fundamentos de su sentencia, una cumplida y razonada respuesta a todas las cuestiones suscitadas por la recurrente y en particular sobre las que de nuevo trae a la consideración de la Sala (control de transparencia, abusividad, superación de uno y otro, nulidad y efectos ) que no solo se ajusta al resultado probatorio obtenido en su conjunto sino que también aplica e interpreta, con buen sentido , la normativa y la doctrina jurisprudencial a la luz de las cuales deben ser enjuiciadas este tipo de controversias, atinentes a la eventual nulidad, por falta de transparencia y abusividad, de un clausulado que, como condiciones generales, se halla inserto en un contrato suscrito entre un empresario/ profesional y un consumidor/usuario, tal es el caso del demandante y el préstamo hipotecario multidivisa formalizado con la entidad bancaria demandada. Sigue por lo demás las pautas y criterios que esta misma Audiencia y Sección ( p. e Sentencias de 30 de junio 2016 ; 12-Enero -2017 ; 17 de abril ; 6 de marzo ; 17 de abril ; 18 de septiembre y 3 de octubre 2018 ; 4-Enero de 2019 ; 18 de febrero de 2019 , 19-septiembre-2019 ., 10 de Septiembre 2020 , 1 de Octubre 2020 ) ha venido expresando al examinar -por vía de recurso- otros contratos de préstamos multidivisas en los que el perfil de los contratantes, la comercialización, y el contenido del clausulado impugnado, era sustancialmente coincidente con el contrato de litis. No prueba la entidad recurrente que en este caso concurran circunstancias distintas o especiales que razonablemente pudieran justificar apartarnos de tales precedentes, como tampoco prueba que la Juzgadora de instancia, en su valoración del conjunto probatorio, haya incurrido en un manifiesto y patente error de apreciación o que sus consideraciones e inferencias sean manifiestamente ilógicas, absurdas, contradictorias o ajenas a los elementales reglas de la sana critica o la experiencia común, únicas desviaciones que justificarían su revisión y modificación en esta Alzada según repetidamente viene proclamando esta Audiencia P. en consonancia con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba como motivo de apelación ( STS Sala Primera, de fecha 8 de Febrero de 2002; 9 de junio de 2004; 9 de marzo y 11 de noviembre de 2010; 10 de septiembre de 2015). La recurrente se limita a reiterar las objeciones que al contestar la demanda ya adelantara en la instancia y que han quedado refutadas por la sentencia apelada, pero sin ofrecer ni aportar, como debiera, y corresponde al ámbito y objeto propio de la apelación ningún dato probatorio objetivo o argumento jurídico de peso capaz de desvirtuar todos o alguno de los pronunciamientos judiciales impugnados.

Refrendamos pues tales fundamentos e integramos el mismo en esta resolución, como técnica de motivación expresamente admitida por el Tribunal Constitucional ( SSTC 171/2.002, de 30 de septiembre , y 223/2.003, de 15 de diciembre ) y nos limitamos a añadir, saliendo al paso de las cuestiones sobre los que incide el Banco recurrente, las siguientes y sucintas consideraciones.

CUARTO.- Sobre la alegada inexistencia de condiciones generales y cumplimiento por el banco de deber de información conviene traer a colación la normativa y la jurisprudencia que define y perfila el concepto de condiciones generales de la contratación así como el contenido y alcance de ese deber de información.

Así, y con respecto a lo primero, el art. 1 LCGC que dice que son condiciones generales de la contratación «las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la nalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos». A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU) utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el signicado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido inuir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. En este sentido, la sentencia TS 222/2015 de 29 de abril e igualmente su sentencia 166/2014, de 7 de abril , en la que arma la posibilidad de que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de negociación individual. Añade que para que pueda existir negociación individual, como mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de inuir en la conguración del contrato, aunque ello no signique que efectivamente se haya inuido en la jación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los que el consumidor no tiene capacidad para modicar el clausulado predispuesto que le ofrece el empresario. Así lo ha considerado también el TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 ).

Pues bien, en el caso presente y como bien concluye la sentencia apelada, el banco prestamista no ha acreditado que la opción y el clausulado multidivisa hubiera sido personal e individualmente negociado con los prestatarios, ni tampoco que su incorporación al préstamo de litis hubiera sido a iniciativa o propuesta de los mismos. Muy al contrario lo único acreditado y lo que además resulta presumible, estando como es el caso, ante un producto que no es de uso y conocimiento general sino especifico y complejo, es que dicha iniciativa surgiera de la entidad demandada que ofrece y presenta al cliente que busca y necesita financiación la opción multidivisa como una formula atractiva y ventajosa para él, habiéndose este limitado a aceptarla sin más por razón de la confianza que le inspiraba la entidad (su empleado) pero sin que pudiera modificar ni variar en nada el contenido del clausulado que le es impuesto en su conjunto. No es óbice para ello el hecho de que hubiera acudido a la entidad bancaria, seleccionado la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la entidad demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos o que los prestatarios hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), o la propia elección de la divisa convertible en España (franco suizo o yenes), sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada. Razona precisamente sobre este particular el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º) : 'que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento 'divisa extranjera' que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese elemento 'divisa extranjera' en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato'.

QUINTO. Y sobre el contenido y alcance del deber de información que incumbe al Banco prestamista en este tipo de préstamos.

-En el ámbito europeo la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea( Sala Cuarta ) de fecha 30 de abril de 2014, al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas por la Kuria (Hungría) en el asunto C-26/13, con relación a cláusulas abusivas en los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor en un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, en aplicación e interpretación de la Directiva 93/13/CEE, efectuó, entre otras, las siguientes consideraciones :'Tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ..'

Se reitera esta misma consideración en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, e igualmente en la de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Y en el mismo sentido la Sentencia de 20 de septiembre de 2017 ( caso Andriciuc) en su punto 15 ' A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permitan al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que se supondrá concertar el contrato sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato '

-Y en el ámbito nacional español, la Sentencia de Pleno del T. Supremo de 24 de marzo de 2015 en la que concluye que tales condiciones ' pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el Juez sino del equilibrio subjetivo del precio y prestación ,es decir, tal y como se le pudo representar al consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Y la ulterior e importante sentencia, también de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en la que examina este concreto tipo de producto y atiende a lo razonado en una anterior STJUE de 20 de septiembre de ese mismo año. Modifica en parte su anterior doctrina admitiendo que no se trata propiamente un instrumento financiero regulado por la LMV y que por tanto, no viene obligado el Banco a las actividades pre contractuales de evaluación y de información al cliente que se contempla en la misma y normativa Mifid, sin embargo, entiende que se halla sujeto a la normativa sobre transparencia bancaria y la directiva 93/13 CEC del Consejo sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Señala concretamente: que las cláusulas cuestionadas han de ser consideradas como condiciones generales de la contratación, no negociadas y así se hace constar en la propia escritura pública del préstamo que consigna que han sido redactadas conforme a la minuta facilitada al fedatario por el Banco; que son cláusulas que definen el objeto principal del contrato y sobre las que pesa un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando, como este cas,o contrata con consumidores, debiendo tener una redacción clara y comprensible a fin de que el cliente pueda prever razonablemente las consecuencias tanto económicas cuanto jurídicas que su operativa pueda depararle, con el fin de que pueda adoptar una decisión fundada y prudente a la hora de formar su voluntad; que se trata de un producto complejo que a efectos del control de transparencia requiere de un plus de información comprensivo de los riesgos que pueda conllevar no solo la variación del tipo de interés al que se referencia, en este caso el Libor, sino también los derivados del fluctuación de la cotización de la divisa escogida en un doble aspecto, cual es, la repercusión que su apreciación respecto del euro produciría, tanto en la cuota periódica a abonar cuanto al constante recálculo del capital prestado que ello supondría, pudiendo incluso superar el capital final pendiente al inicialmente prestado pese a haberse amortizado el préstamo durante varios años; que no basta al efecto tener por cumplido el obligado deber de transparencia con la mera lectura por el Notario de la escritura que plasma definitivamente el contrato, con el mero contraste de que las condiciones financieras que en la misma se consignan coinciden con las de la oferta vinculante, ni con la consignación de expresiones rituarias como las referidas al conocimiento por los prestatarios de los riesgos que pueda llevar aparejados el cambio de la moneda escogida; que la posibilidad por parte del prestatario del cambio de la moneda a que el préstamo se referenció inicialmente no dispensa del deber de proporcionar la debida información precontractual, ni elimina por si sola el riesgo o el posible carácter abusivo de las cláusulas en cuestión, particularmente en lo relativo a que dicho posible cambio de moneda supondría la consolidación de la apreciación de la inicialmente escogida. Destaca a estos efectos la debida información que debe suministrarse al prestatario respecto de la evolución que en el mercado pueda tener la cotización de la divisa para poder decidir sobre su posible cambio.

Sobre la aplicación de esta doctrina contenida a un supuesto como el presente reiteramos lo que esta Sala ya argumentaba a en su Sentencia Secc 3ª-14 de enero de 2019 , ' ..aunque algunas de las circunstancias del supuesto de litis, no sean exactamente las mismas concurrentes en la meritada sentencia del Tribunal Supremo, sí coinciden en lo esencial, por lo que resulta perfectamente trasladable al caso presente-como bien hace el juzgador de la instancia- la doctrina general que en ella establece con respecto sobre el control de transparencia en los contratos de préstamos nominados en divisas. Mantiene el TS la tesis nuclear de que la viabilidad de la acción de nulidad basada -en la falta de transparencia y abusividad de las cláusulas multidivisas- gira en torno a la demostración de que el cliente bancario recibió toda la información que le era necesaria para conformar un juicio cabal y completo de la operación a realizar, y mantiene igualmente que este deber de información recae sobre la entidad financiera ,por ser la que la conoce y debe transmitir tales conocimientos a la otra parte contratante de acuerdo con principio general de buena fe y lealtad negocial y el deber especifico que le venía impuesto por la legislación sectorial a fin de tutelar las intereses de sus clientes y garantizar que estos tengan perfecto conocimiento de las características y riesgos que tenga el producto que se les ofrece por la entidad'.

SEXTO.- Se desprende de la normativa y jurisprudencia citados que lo relevante a los efectos de poder dar por superado el control de transparencia y el subsiguiente de abusividad, consiste valorar dos circunstancias esenciales: si el clausulado multidivisa fue objeto de una particular e individualizada negociación entre la entidad prestamista y los prestatarios demandantes, y por otra , si estos en cuanto consumidores medios sin especiales conocimientos financieros, recibieron una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre dicho producto a fin de que pudieran comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa. Y ni que decir tiene que la carga de probar la realidad y alcance de ambos hechos -negociación e información- corresponde al empresario, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del prestatario consumidor como indica la jurisprudencia ( p. e Sentencia TS de 29 de Noviembre de 2017 ). Señala concretamente el T Supremo en su sentencia de 13 de junio de 2018 ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , el empresario que afirme que una determina cláusula ha sido negociada individualmente ,asumirá la carga de la prueba'. Y como anteriormente se dijo, no basta con que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación ( en particular elementos esenciales en un préstamo como es el importe, plazo de devolución e interés ordinario y tipo de divisa en la opción multidivisa) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas y en concreto las referidas a la opción multidivisa, hayan sido también negociadas

Pues bien, en este caso, la entidad demandada no ha conseguido este efecto jurídico probatorio que le incumbía. No consta que los demandantes, cuya condición de consumidores no es discutida, tuvieran especiales conocimientos bancarios y financieros. No consta tampoco que tuvieran experiencia y formación previa sobre este tipo de productos u otros similares en los que el Banco ya les hubiera informado debidamente de los riesgos que entrañaba su contratación, ni tampoco cabe presumir esa formación por su profesión y trabajo alejado del ámbito financiero y bancario (ingeniero industrial y enfermera) ni atribuirles un perfil de inversor arriesgado y activo cual alega la entidad recurrente, por el solo hecho de que figuren como titulares -como es de ver- de una cuenta corriente, 2 depósitos de 5.000 Euros y un bono estructurado de apenas 5.000 Euros. Es además el concepto de consumidor un concepto objetivo, de modo que como dice nuestro T. S. en su sentencia de 29 de 4-2015 el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor ' no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.

No ha aportado el banco demandado, documentación precontractual que revele que existió una fase previa de información sobre el producto y de sus riesgos adecuada a la inexperiencia y falta de conocimiento financiero del prestatario. No demuestra que les hubiera entregado un folleto informativo, ni que se les hubiera realizado simulaciones que razonablemente les hubiera permitido advertir los riesgos que entrañaba la operación caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia( Libor/Euribor), tampoco se demuestra que se le hubiera entregado una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo tal y como establecía la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1994 de 22de julio de B. España. El demandante en su interrogatorio no reconoce sino que fue informado de que abonaría menos comisiones e intereses que en otras entidades pero niega que se le informara de los riesgos que entrañaba la multidivisa

Y algo parecido hemos de decir con respecto a la información contractual, pues basta examinar el clausulado multidivisas, para ver que se encuentra plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No se constata que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad financiera recurrente hubiera explicado y advertido a los prestatarios, de forma clara y comprensible, el funcionamiento de la multidivisa y el mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo. Este déficit informativo no puede considerarse subsanado, ni mediante cláusulas o menciones predispuestas ya que como dice el TS en su sentencia de Pleno de 15 de noviembre de 2017 '..Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos ' ; ni tampoco por la mera y rutinaria lectura de la escritura por el Notario autorizante pues, como antes se dijo, no se trata simplemente de que los prestatarios conocieran que contrataba una hipoteca en una divisa extranjera (francos suizos o yenes), sino de que a este se le hubiera informado sobre la mecánica de la operación de préstamo que estaba contratado y los concretos riesgos que entrañaba la opción multidivisa, que no era solo de interés -subidas y bajadas- sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses el prestatario podría seguir debiendo las misma cantidad prestada o incluso una mayor.

Y respecto a la documentación pos contractual que el banco dice haber remitido al prestatario (información fiscal, recibos bancarios), carecen igualmente del valor jurídico probatorio que interesadamente les confiere. En primer lugar, porque no eximen al banco del antedicho deber de información pre y contractual que es la que realmente interesa y es determinante a la hora de enjuiciar si se proporcionó o no la debida información para que el prestatario comprendiera perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrata. Y en segundo lugar porque ninguno de dichos documentos, supuesta su recepción por el prestatario, proporcionaba a este una información completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisa y del efectivo riesgo que entrañaba la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber . No resulta a estos efectos suficiente con que pudiera advertir que las cuotas iban incrementándose, ni siquiera que ante este hecho hubiera cambiado de divisa, pues como razona el TS en la tantas veces citada sentencia de 15 de noviembre de 2017, ello no releva al banco de sus obligaciones de información pre contractuales y contractuales, ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las cláusula ligadas a la denominación en divisas y menos aún si, como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de las todas consecuencias que traía consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar y el pago de las comisiones pactadas.

SEPTIMO.- Acierta en suma la sentencia apelada al apreciar falta de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa objeto de litis ,ex artículos 60.2, 80.1 y 82.1 TRLCU y el art. 4.2 de la Directiva 93/13, ya que no ha quedado acreditado que el prestatario demandante, antes o al momento de suscribir el préstamo de Litis, recibiera una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas y su equivalencia con la moneda en que aquel recibía sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos ya que, como antes se dijo, no se trata de que estos conocieran que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa extranjera (-franco suizo o yenes)- sino de que se les hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés -subidas y bajadas- sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de transparencia al momento de contratar, no solo supuso que este no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación y en particular la opción multidivisa y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino que también supuso un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro divisa el coste efectivo que debían pagar por el préstamo, ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin cláusulas multidivisas .

El Tribunal Supremo en relación a este mismo tipo de producto y en atención precisamente al desequilibrio que procura la falta de transparencia del clausulado multidivisa,argumenta lo siguiente en su Sentencia de 14 de marzo de 2019 ,perfectamente trasladable al caso presente:'28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros. 29.- Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo. 30.- En el presente caso, este riesgo se materializó cuando los prestatarios optaron por cambiar la moneda nominal del yen al euro, ante el incremento constante del importe de las cuotas del préstamo, y al hacerlo consolidaron un capital pendiente de amortizar muy superior al que recibieron al contratar el préstamo, pese a haber estado pagando las cuotas de amortización durante varios años'.

OCTAVO.- Discrepa por último el recurrente de la opción de anular parcialmente el contenido del préstamo multidivisa ya que, a su juicio, no tiene cabida en nuestro ordenamiento ni apoyo legal alguno y vulnera la doctrina del TJUE y con ello el articulo 4.1 LOPJ. El motivo, al igual que los precedentes no resulta atendible. La nulidad y los efectos que declara la sentencia apelada se justifican porque el clausulado multidivisa impugnado no supera el control de transparencia y vulnera la ley de Consumidores y Usuarios .Y sobre la viabilidad jurídica de declarar una nulidad parcial de este tipo de contratos se ha pronunciado repetidamente esta Audiencia y Sección ( p. e Sentencias de 30 de junio de 2016, 9 de Enero y 13 de julio de 2017) y nuestro T. Supremo en reciente Sentencia de Pleno de fecha 15 de noviembre 2017 , que casa la recurrida por estimar que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia y consecuentemente declara la nulidad parcial del préstamo, eliminando del mismo las referencias a la denominación en divisas. Argumenta el Alto Tribunal lo siguiente, perfectamente trasladable al caso presente : 'La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84). Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente. Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias. No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C- 26/13 ), apartados 76 a 85...' .La STS de 31 de octubre de 2018 vuelve a reiterar el criterio expuesto, lo que supone ' la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros'.

Alega por último la recurrente que la nulidad parcial del préstamo (clausulado multidivisa), no puede conllevar la sustitución del tipo de interés de referencia por otro que no estaba contemplado en el contrato sino que al préstamo referenciado en euros, le debe ser de aplicación el único tipo de referencia que consta pactado en el contrato ( cláusula tercera ) que era el LIBOR más diferencial, y no el Euribor. Añade que no se alcanza a comprender la declaración judicial de que se aplique como índice de referencia sustitutivo el Euribor y afirma que en la demanda se hace una petición expresa 'ad hoc' en tal sentido, por lo que estaríamos ante una estimación parcial de la misma tal y como acordó esta misma Sección en su sentencia 386/19 de 10 de Octubre. Yerra parcialmente la recurrente en esta apreciación. En la demanda no se contiene ni se hace ninguna petición para que el índice de referencia sustitutivo aplicable sea el Euribor más diferencial sino que, por el contrario, se alude expresamente, que para el caso de que el préstamo se referenciara en euros, el tipo de interés a aplicar seria el Libor. Euro más diferencial pactado del 0,65, tal y como se había previsto en el contrato, cláusula 3ª. (ver Apartado VI sobre los efectos de las acciones de nulidad del clausulado multidivisa. y Suplica. Pedimento primero y principal y punto tercero ). Pero no ocurre lo mismo con la Sentencia apelada, pues aunque en su fallo no hace ninguna alusión a cual sea el índice de referencia sustitutivo, sin embargo en su fundamento el F. Sexto en que argumenta sobre los efectos de la nulidad parcial del préstamo (clausulado multidivisa), afirma y declara que el préstamo queda referenciado al Euribor más diferencial, citando a este respecto el criterio mantenido por este mismo tribunal. Resulta sin embargo errónea esta apreciación de declaración judicial pues, además de que no se ajusta a lo alegado y expuesto en la demanda, tampoco concuerda con lo razonado en el propio fundamento respecto a que ha de acudirse a las propias previsiones contractuales y aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. Precisamente lo expresamente pactado y previsto en la escritura del préstamo -Cláusula tercera (bis)- es que cuando el préstamo se halle referenciado en euros se aplique para el cálculo de los intereses remuneratorios -como índice de referencia el Libor- más diferencial del 0,65% no por lo tanto el Euribor. Decía este mismo tribunal ( A.P. Valladolid Sección 3ª) en su sentencia de fecha 10 de Octubre de 2019 (Num. 386/19) al examinar un motivo similar al presente, que la nulidad parcial del contrato en lo que respecta al clausulado multidivisa ' no puede conllevar la sustitución del tipo de referencia, por otro que no se contemplaba en el contrato, sino que al préstamo referenciado en euros le será de aplicación el único tipo más diferencial pactado en todo caso, es decir el Libor más diferencial..'

Procede en consecuencia acoger este particular motivo del recurso que no es baladí, pero sin que ello comporte -cual pretende la recurrente- una parcial estimación de la demanda con el consiguiente reflejo en materia de costas procesales de la instancia pues, como antes se dijo, en la demanda no se pedía la aplicación del Euribor como índice sustitutivo sino precisamente del Libor más el diferencial 0,65,% previsto en el contrato. La demanda por tanto ha resultado totalmente estimada y consecuentemente en cuanto a las costas de la instancia procede mantener la aplicación del principio general del vencimiento objeto ex articulo 394 LEC.

No se advierte por último la duplicidad en el efecto de la nulidad que denuncia la recurrente, ya que la sentencia su fallo en ningún caso ha acordado que el sobrecoste o las cantidades abonadas en exceso por todos los conceptos como consecuencia de la aplicación del clausulado multidivisa anulado, sean aplicadas a la amortización del préstamo y a la vez sean restituidas a la parte actora.

NOVENO.- En mérito a todo lo expuesto estimamos parcialmente el recurso de apelación en el particular antes señalado, sin hacer por ello especial pronunciamiento con respecto a las costas originadas por esta segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada CAIXABANK S.A. contra la sentencia de 9 de Enero de 2019 dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario número 2257 /2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Valladolid y REVOCAMOS parcialmente la misma, con el único objeto de fijar como índice de referencia sustitutivo el pactado en el contrato Libor más diferencial del 0,65%, DEJANDO SUBSISTENTES y CONFIRMANDO EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS, incluido el que impone las costas de la instancia a la parte demandada y no haciendo especial imposición con respecto a las costas originadas por esta segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella no cabe interponer ningún recurso ordinario salvo en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.