Sentencia CIVIL Nº 24/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 606/2019 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 24

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 555/2017

ROLLO DE SALA Nº 606/2019

En Cádiz a 25 de enero de 2022.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000', Belarmino, Carlos Antonio y Camilo, representados por el Pdor. Sr. Delgado Cabrera, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Tejonero Ramírez.

Como apelada ha comparecido la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION001, representada por el Pdor. Sr. Garzón Rodríguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Nevado del Campo.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 5/noviembre/2018 en el procedimiento civil nº 555/2017, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición.El recurso interpuesto por los actores, es decir, por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' y por los Sres. Belarmino, Carlos Antonio y Camilo, debe ser parcialmente estimado, dándose lugar exclusivamente a la primera pretensión meramente declarativa de las dos incluidos en el Suplico de su demanda. No por ello debemos dejar de asumir y dar por reproducidos los acertados razonamientos contenidos en la sentencia recurrida que sirvieron a la Juez a quo para rechazar acertada y razonadamente el resto de pretensiones articuladas.

Recordemos que en Suplico de su demanda, la Comunidad de Propietarios actora solicitó ' se declare la existencia y vigencia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, se devuelva esta su libro de actas, CIF y cuenta bancaria, y se declare la nulidad de la constitución de la llamada Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 y en consecuencia se condena dicha Mancomunidad, en fase de ejecución, a liquidar cuentas con la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 desde el 20 de julio de 2012 (fecha de constitución de la Mancomunidad)'. A su vez en el Suplico del escrito de interposición del recurso se insta la estimación de 'cada una de las peticiones efectuadas en el suplico de la demanda' como si, a los efectos del art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todas ellas fueran aún objeto del recurso de apelación.

Las cosas sin embargo no son tan claras. De los tres motivos del recurso, es claro que los dos primeros nada tienen que ver con el problema de la eficacia de la constitución de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001: el primero se fundamenta en la 'falta de motivación en el fallo e incongruencia entre la fundamentación jurídica desarrollada en la sentencia y el fallo de la misma en cuanto la primera de las peticiones', es decir, la encaminada a que se declare la existencia y vigencia de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', y el segundo con la legitimaciónad causamde los actores, apreciada, siempre según la recurrente, por la Juez a quo para el ejercicio de la acción de anulación pero ajena a la enderezada a constatar la vigencia de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000'.

Solo en el tercer motivo se introduce, sin mucha convicción, el problema relativo ' a que se declare la nulidad de la constitución de la llamada Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001'. La impresión entonces es que lo pretendido por la parte recurrente es básicamente que se dé lugar a su acción meramente declarativa. Ahora bien, con la velada intención de que ello sirva para privar de vitalidad a la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001. Al admitir de alguna forma su representación letrada que la existencia de dicha entidad era inatacable, lo que parece pretenderse es evitar sus consecuencias, señaladamente, el pago de las cuotas de la Mancomunidad, mediante la afirmación de la subsistencia de la tan citada Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000'.

La estrategia se antoja errónea y equivocada. Curiosamente en el recurso se afirma que ' en la Audiencia Previa, a la hora de que las partes expusieron los hechos controvertidos ya quedó claro por parte de la jueza y así lo aceptaron las partes intervinientes, que la estimación de una de las pretensiones no tenía porque llevar a la estimación de las otras y por tanto, en sentido inverso la desestimación de una no conllevaría necesariamente la desestimación de la otra'. Y así a nuestro juicio debe ser.

En este sentido, la muy fundamentada decisión de la Juez a quo de desestimar la pretensión anulatoria, no se vio acompañada de idéntica intensidad en el razonamiento para rechazar la primera de las pretensiones.

Creemos que no cabe vincular, como hizo la Juzgadora en la 1ª Instancia la vigencia de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' con la nulidad de la Mancomunidad, de forma que la nulidad de esta acarrearía la subsistencia de aquella, que es lo que termina por mantenerse en Fundamento de Derecho 2º de la sentencia recurrida ('Aunque lo que se pide es la declaración de existencia y vigencia de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', para ello es necesario y por ello también se solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de la constitución de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 de la que aquella formaría parte') sin llegar a explicarse las razones especificas de la falta de estimación de la pretensión, tal y como gráficamente se expone en el recurso: 'se desestima única y exclusivamente porque se desestima la petición de nulidad del referido acuerdo'. Pero en sentido inverso lo que tampoco es posible, como de alguna manera se insinúa en el recurso, es que la afirmación sobre la existencia y vigencia de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' sea útil para que sus integrantes queden desvinculados de los compromisos en su día adquiridos con la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001, de manera que sin atacar la validez de su constitución, le estarían así privando de eficacia cierta para el futuro. Veámoslo.

SEGUNDO.- La aplicación del art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal a comunidades de 'servicios'. Como es bien sabido, el art. 24 de la Ley de Propiedad Horizontal según redacción dada por la Ley 8/1999 desarrolla el estatuto de los complejos inmobiliarios privados para que les sea de aplicación el régimen del art. 396 del Código Civil y de la propia Ley de Propiedad Horizontal. Al efecto, para que sean considerados como tales es preciso: (i) que estén ' integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales'; y (ii) que sus titulares de esos inmuebles participen 'con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios'.

Dándose estas dos circunstancias, las posibilidades de organización son varias: (a) pueden constituirse ' en una sola comunidad de propietarios a través de cualquiera de los procedimientos establecidos en el párrafo segundo del artículo 5', en cuyo caso ' quedarán sometidos a las disposiciones de esta Ley , que les resultarán íntegramente de aplicación'; (b) pueden también constituirse 'en una agrupación de comunidades de propietarios' que 'gozará, a todos los efectos, de la misma situación jurídica que las comunidades de propietarios y se regirá por las disposiciones de esta Ley', bien que con las especialidades previstas en el apartado 3º del art. 24; (c) si no se acude a las anteriores formas de organización, a los complejos inmobiliarios resultantes ' les serán aplicables, supletoriamente respecto de los pactos que establezcan entre sí los copropietarios, las disposiciones de esta Ley , con las mismas especialidades señaladas [para las agrupaciones de comunidades]'.

Como luego veremos, se plantea en autos el problema de la viabilidad legal de un complejo inmobiliario sin la clara existencia de elementos comunes, singularmente de inmuebles comunes, sino solo de servicios comunes a los efectos del citado art. 24.1,b) de la Ley de Propiedad Horizontal. Conflictos como el de autos no son infrecuentes y aparecen descritos, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 29/junio/2020 en los siguientes términos: o bien ' es indiferente que no haya elementos comunes por haber sido cedidos y aceptados por el Ayuntamiento, y que como la supracomunidad gestiona servicios que corresponden al Ayuntamiento (ante la actitud displicente de éste, dice) ya puede por ese solo hecho cobrar cuotas a personas que no forman parte de ella', por el contrario 'si no hay una copropiedad privada de elementos comunes, la situación jurídica resultante es una asociación privada que gestiona servicios que corresponden al Ayuntamiento, que como tal asociación privada solo puede imponer obligaciones a quienes voluntariamente formen parte de la misma, que aunque el Ayuntamiento haya delegado en esa asociación la gestión de algunos servicios, lo que en ningún caso puede producir es imponer obligaciones a terceros ajenos al mismo'.

Como inmediatamente veremos, el Tribunal Supremo terminó por aceptar el primero de los planteamientos. Así lo había venido haciendo, siendo fundamental en su evolución la sentencia de 27/octubre/2008 a la que reiteradamente han acudido las partes en el curso del procedimiento y que es citada luego por otras muchas, como las más recientes de 6/julio/2021 y 13/septiembre/2021.

En el supuesto allí resuelto, ya se decía que ' la receptación por parte del Ayuntamiento de parte de los terrenos de la urbanización, la correspondiente a las parcelas de los demandados, no es obstáculo para que continuaran prestándose por la comunidad de propietarios otros servicios comunes, como el de suministro de agua con la consiguiente obligación de mantenimiento de las instalaciones en los confines de la urbanización y el de vigilancia, como admite la sentencia recurrida'. Entrando entonces el alto tribunal a valorar 'si es suficiente para mantener la aplicación supletoria del régimen específico de la propiedad horizontal que ordena el artículo 24.4 LPH el mantenimiento de servicios comunes si no se da, como sustrato para la existencia del complejo inmobiliario, la propiedad compartida, en todo o en su mayor parte, sobre los elementos comunes de carácter urbanístico propios de una urbanización, pues, como declara la STS 28 de mayo de 1986, citada por la parte recurrente, para la aplicación del régimen de propiedad horizontal se parte de la existencia de una 'situación de copropiedad similar a la conocida como propiedad horizontal, por la existencia de un derecho de propiedad singular sobre cada parcela y un derecho de copropiedad sobre un conjunto de elementos comunes''.

Sin embargo, la conclusión a la que se llega en la sentencia que analizamos es diferente: ' El art. 24.1 LPH da respuesta a esta cuestión cuando establece, para la aplicación del régimen especial de propiedad establecido en el art. 396 CC a los complejos inmobiliarios privados, el requisito, entre otros, de '[p]articipar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios'. Se infiere de la expresión legal que basta para la calificación como complejo inmobiliario la existencia de un régimen de copropiedad o de titularidad compartida sobre instalaciones o servicios inherente al derecho de propiedad privativo sobre los respectivos inmuebles que conforman el complejo, aunque no se trate de una copropiedad en sentido propio. En la Carta de Roma (V Congreso Internacional de Derecho Registral de 1982) se caracteriza a los complejos inmobiliarios 'por la existencia de una pluralidad de inmuebles conectados entre sí, a través de elementos o servicios comunes, o de un régimen de limitaciones y deberes entre los mismos, con vocación de pertenecer a una multiplicidad de titulares, para la consecución y mantenimiento de los intereses generales y particulares de los partícipes'.participar Según la doctrina científica, la característica de los conjuntos inmobiliarios a que se refiere la LPH es, pues, la existencia de una pluralidad de fincas ligadas por un punto de conexión cifrado en la titularidad compartida, inherente a los derechos privativos sobre cada una de ellas, de elementos inmobiliarios de utilidad común, viales, instalaciones o servicios'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 1/abril/2009 abunda en tal posición. Haciéndose eco de anteriores sentencias como las de 26/junio1995 y 5/julio/1996, concluye con las siguientes afirmaciones luego también repetidas en otras resoluciones como la más reciente de 6/julio/2021: ' a los efectos de hablar de urbanización susceptible de regularse por las normas de la propiedad horizontal (...) basta con la acreditación de la coexistencia de diferentes unidades inmobiliarias -con independencia de que unas sean edificios, incluso a su vez divididos en régimen de propiedad horizontal, y otras meros terrenos parcelados y dispuesto para su edificación-, que existan propietarios distintos y que la propiedad singular y exclusiva sobre cada uno de esos elementos lleve aparejada la participación (...) al menos, sobre elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios - artículo 24 LPH -, es decir, servicios generales destinados al mejor uso y disfrute o aprovechamiento de los privativos (RDGRN de 5 de abril de 2002)'.

Más explícitamente la sentencia del Tribunal Supremo 29/junio/2020 sujeta la pertenencia al complejo inmobiliario, y al pago de sus cuotas, al simple hecho de que el comunero 'se beneficia de los servicios que mantiene la supracomunidad'. Citemos finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 6/julio/2021: en ella se establece que la falta de concurrencia del inexcusable requisito de 'la existencia de ningún elemento inmobiliario o servicio común y exclusivo (en régimen de 'titularidad compartida') de los propietarios incorporados a la Macrocomunidad', (...) impide aplicar el régimen de contribución obligatoria a los gastos generales del art. 9.1,e) de la Ley de Propiedad Horizontal ', de lo que cabe inferira contrarioque de concurrir tal requisito, esto es, un servicio común de titularidad compartida, entonces existirá efectivamente conjunto inmobiliario.

En suma, ningún problema deberá haber al interpretar el art. 24.1,b) de la Ley de Propiedad Horizontal en el sentido indicado, es decir, existirá un conjunto inmobiliario privado por la mera concurrencia de la cotitularidad en servicios accesorios al disfrute de las fincas privadas, servicios cuya existencia es decidida por los comuneros partícipes de esos servicios comunes.

Por lo demás, es evidente que en el supuesto litigioso no estamos ante un complejo inmobiliario típico si es que cabe hablar de esa categoría. Su constitución vino de la mano de la necesidad de dotar de servicios a una zona residencial respecto de la cual el proceso urbanizador no llegó a ultimarse en la forma prevista por la normativa. Pero al tiempo existía algún elementos común cuya propiedad comunitaria se antoja indudable, sobre los que los copropietarios debían proveer. Queremos con todo ello decir que la existencia de una copropiedad sobre elementos comunes justificó la constitución de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', dotada ya de existencia formal en el título otorgado por el promotor, que fue extendiendo su ámbito de actuación a múltiples servicios adicionales al que se adhieren los propietarios de otras fases del proceso urbanizador, hasta el punto que se le da forma jurídica a través de la constitución de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001. Es así que los actores y el resto de integrantes de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' durante un tiempo se han considerado comuneros y han hecho frente con regularidad a las cuotas que se le giraban, de manera que la imprevisión de la promotora, la inactividad de la administración competente, pero sobre todo el empuje de los comuneros interesados en dotarse de una amplia gama de servicios y en atender al mantenimiento del entorno de sus propiedades provocó una inercia, quizás problemática pero que legitimó la actividad de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 al encargarse de la gestión de bienes que no eran propiamente comunitarios, sino públicos, y de los servicios que paulatinamente fueron incorporando sus integrantes. Eso sí, a la vista, ciencia y paciencia -y disfrute- de propietarios renuentes a tal modo de proceder.

Finalmente, lo que parece claro es que los recurrentes no pueden desvincularse sin más de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001, como pretendieron hacer a través del requerimiento notarial cursado el día 2/julio/2014, porque lo impiden las normas aplicables a la situación dada que no son otras que las que disciplinan el régimen de la propiedad horizontal extendida, de los conjuntos inmobiliarios; no estamos ante un ente asociativo de adscripción voluntaria sino ante un estado de cosas mucho más complejo.

TERCERO.- La válida constitución de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001. Aunque la cuestión parece que quedó clara en la sentencia apelada, creemos necesario volver sobre la cuestión para aclarar para el futuro el debatido problema de la validez de la constitución de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001.

Se trata como es obvio de verificar la validez y eficacia del acuerdo que se adoptó al efecto en la Junta celebrada el día 20/julio/2021. También lo es que lo impugnable son los acuerdos, bien sea porque han sido adoptados por una Junta convocada o celebrada sin los requisitos que exige la ley o bien sea porque en concreto los acuerdos adoptados infringen la misma. Lo impugnable no es la Junta en sí ni el acta, sino los acuerdos adoptados en la misma, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal.

A) Las objeciones a la válida constitución de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001. La demanda contiene un cúmulo de argumentos que son expuestos por la representación letrada de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' de una forma no siempre ordenada y con la exigible sistemática. No obstante parece claro que lo pretendido era la declaración de ineficacia 'tanto por nulidad del título constitutivo (por no existir elementos comunes, por aprobarse tanto la Mancomunidad como sus estatutos sin estar incluido el orden del día) como nulidad por existir error en el consentimiento de los demandantes'. Tres serían entonces los problemas, a saber: no existir elementos comunes, no estar incluido el acuerdo en el orden del día y haber un error en la prestación del consentimiento.

Adviértase que quedaba fuera el problema de la falta de concurrencia a la Junta de 20/julio/2012 de todos los propietarios de las tres fases del SAU ' DIRECCION002' y de las cuatro urbanizaciones resultantes, esto es, ' DIRECCION000', ' DIRECCION003', ' DIRECCION004' y ' DIRECCION005'. La cuestión aparece citada en la demanda pero la parte actora no le dio trascendencia anulatoria, circunscrita como queda dicho a las razones indicadas. Sin embargo, el tercer motivo del recurso se refiere expresamente a ella: la Mancomunidad de Propietarios 'carece de todos los requisitos exigidos en el artículo 24 de la Ley de Propiedad Horizontal para ser considerado complejo inmobiliario privado, ni se ha podido constituir una Comunidad General que englobe los propietarios de las diferentes urbanizaciones, pues no todos los propietarios de estas han mostrado su conformidad con dicha constitución, es más, ni siquiera se les considera integrantes de la misma, no cumpliéndose la exigencia contenida en el segundo párrafo del artículo 5 de la Ley'.

Frente a todo ello, lo primero que debe indicarse es que resulta difícil su admisibilidad desde el punto de vista procesal. Efectivamente la parte actora articula ahora su recurso apartándose de los argumentos que le sirvieron para fundamentar su demanda en la anterior instancia procesal. Y tal modo de proceder no es lícito al estar vedado por el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A través del recurso de apelación se persigue, ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', que se revoque una resolución perjudicial para el apelante 'mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél tribunal', según dispone literalmente el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello quiere decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia.

Con todo, aun existiendo dudas sobre la concurrencia de todos los interesados a la tan citada Junta de 20/julio/2012, el problema quizás sea irrelevante. Cierto es que si, a los efectos del art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, estuviéramos hablando del otorgamiento del título de una Comunidad de Propietarios típica, sería necesaria la concurrencia de todos los partícipes ('En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial') y que la unanimidad de los acuerdos adoptados en el punto 11 de la citada Junta quedaría comprometida por las ausencias que aparecen en la lista de asistentes. Pero no es menos cierto que estamos hablando de una comunidad de servicios que no necesariamente de bienes. No existen bienes comunes de los 73 propietarios cuya gestión exija el concurso de todos y cada uno de ellos. Por el contrario, si el fundamento de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 es justamente la mejor gestión de servicios comunes, solamente será necesaria la concurrencia para su creación de aquellos propietarios interesados en su asunción conjunta.

B) Las dificultades procesales para la toma en consideración de la impugnación del acuerdo constitutivo de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001. Y dicho lo anterior, habremos de analizar las objeciones procesales a la impugnación del acuerdo adoptado en la Junta de 20/julio/2012.

B.1) La falta de legitimación para impugnar el acuerdo tanto de los comuneros codemandantes, como de la propia Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000'. La acción de impugnación de acuerdos que ahora analizamos es ejercitada tanto por tres comuneros, como por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000'. Deberemos entonces analizar la legitimación específica de cada uno de esos demandantes.

En lo que hace a los comuneros que actúan bajo su propio nombre y derecho, basta acudir al art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal para advertir que no es posible reconocerles legitimación para impugnar: ' Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto'. Debemos recordar, con la Juez a quo, que ' Belarmino, Carlos Antonio y Camilo (...) asistieron a la Junta del día 20 de julio de 2012 y votaron a favor del citado acuerdo', de aquí que sin duda alguna carezcan de legitimación activa para impugnar.

Respecto de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', en la sentencia apelada se utiliza como argumento para excluir su legitimación activa el hecho de que el citado art.18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal solo se la reconozca a los propietarios, esto es, a los comuneros en las condiciones ya vistas. Afirma la Juez a quo que la ' acción sólo corresponde a los propietarios y no a la citada comunidad, careciendo esta (...) de legitimación activa'.

No creemos que el argumento sea acertado. Partiendo de la base de la ausencia de personalidad jurídica de las comunidades de bienes y por ende de las Comunidad de Propietarios constituidas al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal, es claro que los comuneros actúan a través de la representación orgánica que se atribuye al Presidente de la Comunidad en el art. 13.3 de la Ley. De esa forma, y por la vía que posibilitan los arts. 6.5 y 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Comunidades de Propietarios pueden intervenir en juicio, nótese que ejercitando los derechos y acciones que corresponden a los comuneros.Desde ese punto de vista parece difícil negar a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' la posibilidad de impugnar el acuerdo litigioso si tenemos en cuenta que puede entenderse que está ejercitando acciones que sin duda alguna corresponden a alguno de sus integrantes ausentes en la Junta litigiosa.

No obstante lo anterior, sigue habiendo un obstáculo insalvable para reconocer la legitimación a la actora. Y es que aunque sea doctrina jurisprudencial al uso la que reconoce que el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, y siempre a salvo los supuestos expresamente excluidos en la Ley o aquellos en que exista una oposición expresa y formal, con más rigor también se viene manteniendo por el Tribunal Supremo que la legitimación del Presidente para el ejercicio de cualesquiera tipo de acciones en representación de la comunidad sí exige el acuerdo autorizatorio previo, según quedó fijado en la sentencia del Tribunal Supremo de 10/octubre/2011: 'La doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde 'conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios (...) Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta'.

Pues bien, junto al poder para pleitos solo se adjunta una certificación de un acuerdo de Junta de 11/julio/2016 en el que se acuerda el nombramiento como Presidente del Sr. Valeriano, si bien sí es cierto que, como documento nº 25 de los que acompañan a la demanda se incorpora acta de la Junta celebrada el día 17/abril/2017 en la que se acuerda otorgar poder al Presidente para el ejercicio de acciones. Ocurre que estas quedan indeterminadas en el acuerdo que se cita. Y es que tras exponerse 'la situación entre la Mancomunidad y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000', resulta que 'los propietarios de el Paraíso defienden la existencia de su Comunidad y desean la salida de la Mancomunidad, la cual ya fue solicitada a la Mancomunidad formalmente en 2 julio de 2014'. Quiere ello decir que nada se acuerda en orden a instar la declaración de la nulidad de la constitución de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001, ni de la impugnación de sus acuerdos. Como venimos insistiendo en ello la pretensión aparente de los comuneros disidentes no es tanto impedir que siga funcionando la Mancomunidad, como lograr su desvinculación de ella. En cualquier caso y dado el tenor del acuerdo, no cabe entender que la Junta de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' hubiera decidido ejercitar la acción de impugnación que luego se ha interpuesto.

Adviértase por último que a la Junta de 17/abril/2017 solo acuden en realidad cuatro comuneros según la lista de asistentes que la acompaña. Aunque se aluda a 5 comuneros presentes y 15 representados, lo cierto es que solo firman en la lista los Sres. Simón, Valeriano, Carlos José y Carlos Antonio, sin que tampoco consten los correspondientes documentos de representación, circunstancias todas ellas que hacen dudar de la bondad del acuerdo.

B.2) La caducidad de la acción de impugnación ejercitada. El segundo problema procesal tiene que ver con la eventual caducidad de las acción de impugnación interpuesta. Tal y como explica la Juez a quo en el Fundamento de Derecho 3º, el régimen de impugnación de los acuerdos varía según su ilegalidad venga determinada por cualquier infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la concreta Comunidad de Propietarios, contra los que sólo podrá ejercitarse la acción de impugnación en el plazo de un año señalado en el art. 18.3 de la Ley, transcurridos los cuales devienen inatacables por caducidad de la acción o si su ilegalidad viene fundamentada en los nº 3 y 4 del art. 6 del Código Civil, por ser contrarios a las normas imperativas o prohibitivas recogidas en leyes distintas de la de Propiedad Horizontal, salvo que en ellas se establezca para el caso de contravención un efecto distinto, o por ser contrarios a la moral o al orden público o por haberse realizado en fraude de ley distinta de la de Propiedad Horizontal, contra los que podrá ejercitarse la acción de impugnación por nulidad radical y absoluta sin limitación alguna temporal en la medida en que se trata de acuerdos radicalmente nulos cuya ilegalidad no es susceptible de subsanación o convalidación por el transcurso del plazo de caducidad.

Y siendo todo ello así la anulación por el defecto en el orden del día o por la inexistencia de elementos comunes estaría caducada al haberse interpuesto la demanda en 2017, una vez superado con creces el plazo anual del art. 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Lo propio ocurriría con la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento, caducada, de ser admisible en éste ámbito, por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 del Código Civil.

C) Análisis de los motivos de impugnación que provocarían la ineficacia del acuerdo de constitución de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001. Con ánimo de exhaustividad pasamos a continuación a analizar las referidas causas que a juicio de la parte recurrente llevarían a la nulidad del acuerdo constitutivo de la Mancomunidad.

C.1) La inexistencia de elementos comunes. Desde el punto de vista fáctico, no parece que haya duda alguna en que no existen elementos comunes, es decir, bienes inmuebles principales o accesorios, atribuibles a la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001.

Ha quedado suficientemente aclarado en la causa cómo fue el origen de lo sucedido en el proceso de urbanización de la unidad de actuación ' DIRECCION002' de Benalup de Sidonia. De la mano del informe del perito arquitecto Sr. Apolonio de 13/febrero/2017 conocemos que el Plan Parcial SAU-5 ' DIRECCION002' se desarrolló a través de sucesivas fases y polígonos que dieron lugar a las siguientes urbanizaciones: Urbanización DIRECCION000 (Polígono I), Urbanización DIRECCION004 (Polígono II), Urbanización DIRECCION003 (Polígono I) y Urbanización DIRECCION005 (Polígono III). Concluye el perito su dictamen explicando lo que sigue: ' En base a lo expuesto, las urbanizaciones DIRECCION000, DIRECCION004, DIRECCION003 y DIRECCION005 contenidas en el SAU-5 ' DIRECCION002' TIENEN EN COMÚN SOLO LA NORMATIVA URBANÍSTICA exigida en el Plan Parcial 'Los Humeruelos' para su desarrollo y ejecución, así como el espacio geográfico en el que se ubican; no existiendo ninguna otra relación, dependencia o servidumbre entre ellas que emane del proceso seguido en su génesis y posterior ejecución'. Insiste en ello en su declaración en juicio el técnico municipal Sr. Rafael. Según la sentencia, manifestó ' que el sector se dividía en tres polígonos y que cada uno se desarrolló de forma independiente, siendo la primera urbanización el Paraíso y pudiendo funcionar por sí sola'.

Sobre tales bases, el dato jurídicamente más significativo es justamente la ausencia de título de división horizontal 'tumbada' que vinculara a las cuatro urbanizaciones. Nada de ello existe, la única determinación al respecto del promotor fue la constitución bajo tal régimen a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000'. De hecho, a través de los datos registrales aportados con la demanda, sabemos, no ya, que también, que no existía vinculación jurídica entre las propiedades de cada una de las urbanizaciones o fases de desarrollo del proceso urbanizador, sino que a las tres urbanizaciones posteriores a la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' no se les dotó de título constitutivo para constituir conjuntos inmobiliarios específicos.

Resulta por todo ello tremendamente difícil encontrar tales elementos comunes bajo la indebida premisa de ser precisos e indispensables para la válida constitución del conjunto inmobiliario que era la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001.

En el art. 3 de los Estatutos aprobados en la Junta de 20/julio/2012 genéricamente se determina que ' Son elementos comunes los señalados en el artículo 396 del Código Civil . Serán también elementos comunes, todos aquellos que sirvan de uso y disfrute de los propietarios en conjunto y sean accesorios por disposición legal o por convenio, de los elementos comunes, especialmente los Recintos Interiores de Telecomunicaciones Modulares'. De aquí no cabe, como pretende la representación letrada de la entidad apelada, hacer surgir la cotitularidad sobre múltiples elementos constructivos de los que se relacionan en el art. 396 del Código. No consta que así sea en la medida en que estamos hablando de viviendas ('villas' según la denominación estatutaria) aisladas que no comparten elemento estructural alguno, y buena parte de los elementos que se citan como comunes o son en realidad públicos, como antes se mencionó, o pertenecen a las diferentes compañías suministradoras.

La mejor prueba de todo ello es que la Juez a quo, siempre proclive a dar al asunto la solución patrocinada por la entidad apelada, no encuentra elementos comunes que merezcan ser denominados como tales y el fundamento de la existencia de la Mancomunidad es justamente la organización de servicios comunes: 'De la norma se infiere que no es necesaria la existencia de elementos comunes en sí, sino que basta con que existan viales, instalaciones o servicios comunes, servicios comunes cuya existencia se reconoce por los actores en su demanda y también quedaron acreditados por la prueba de testigos practicada. Así Doña Amelia manifestó que la creación de la mancomunidad era para abaratar costes al contratar los servicios que se prestaban a las diferentes urbanizaciones con la misma empresa y con un solo contrato, siendo por ejemplo los servicios de limpieza de piscinas o cuidado de jardines. También ello fue admitido por Doña Beatriz quién, como propietaria de la urbanización DIRECCION000 reconoció igualmente la existencia de estos servicios comunes, haciendo ambas alusión a un empleado en concreto, conocido como Pepito, el cual se encarga de prestar asistencia a los diferentes propietarios de cualquier urbanización que lo necesite. También Doña Clemencia, la cual actúa como gestora y administradora de la mancomunidad manifestó y habló no solo de servicios comunes (secretaría, personal de mantenimiento y vigilancia), sino también de bienes comunes, pues manifestó que por ejemplo tanto los buggies como el material de mantenimiento pertenece a todas las urbanizaciones, constando todo en el inventario de la mancomunidad'. Aclaremos que los elementos que cita la administradora Sra. Clemencia no son tales, esto es, no lo son en el sentido del art. 3,b) de la Ley de Propiedad Horizontal. Se trata simplemente de bienes accesorios a los servicios asumidos por la Mancomunidad: lo que la justifica, por ejemplo, no es la adquisición en común de un vehículo para la vigilancia del entorno, sino el establecimiento de tal servicio de vigilancia.

Sea como fuere, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior Fundamento de Derecho habrá que explicar cómo de la inicial Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', constituida desde el año 2005, se vencimiento anticipado evolucionando en siete años hasta la aparición en el año 2012 de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 con el contenido tantas veces indicado: gestionar los servicios que en común decidieron organizar los propietarios de las cuatro urbanizaciones.

Ya desde el inicio en el año 2006, en el ' Informe de la Junta General de 11 de agosto de 2006 de la 'Comunidad DIRECCION000 Golf' que era el acta de la Junta de ese año, en el punto 8º, relativo a la 'Colaboración La Laguna 2ª fase' se dice lo que sigue: 'Con la ulterior expansión de las zonas residenciales en las fases 3 y 4 se plantea la duda sobre la relaciones entre las diferentes comunidades, que normalmente se desarrollarán de forma independiente. La dirección solicita que la junta autorice a iniciar las conversaciones para promover la colaboración con estas comunidades, y para determinar si es mejor o no integrarse en una sola comunidad'.

En tan temprana fecha como es el año 2007 ya parece que la alternativa era la de reunirse todos los propietarios en una sola Comunidad de Propietarios, como es de ver al punto 11º en la ' Agenda e invitación para la asamblea del día 18 de julio de 2007' justamente denominado 'La fusión de las cuatro fases en una comunidad'. Dentro de la peculiar redacción del orden del día, denominado 'agenda', parece claro el sentido del acuerdo que se proponía en la convocatoria: 'por razones administrativas y fiscales, la Junta propone de juntar las cuatro fases en la comunidad. Cuatro juntas, cuatro secretarios y cuatro servicios técnicos no solo dan problemas logísticos sino también un incremento importante de gastos. Para la transparencia, la compra de servicios comunes, las negociaciones de acuerdos con el dueño de la finca en nombre de todos los propietarios, etc. hay ventajas para todos por el incremento de escala. Sin embargo en la contabilidad los gastos propios de cada comunidad se contabilizarán por comunidad como por ejemplo el mantenimiento de los jardines comunes de cada comunidad'. Pues bien, tras celebrarse la Junta, en el acta o 'Resumen de la Asamblea General de propietarios de DIRECCION000, DIRECCION003 y DIRECCION004 de 18 de julio de 2007' figura el siguiente acuerdo: 'Retomar todas las fases que en una sola comunidad garantiza efecto de mejora. Los gastos fijos por casa se dividen ahora por 72, luego por 93 en lugar de 37 casas al principio. Así solo existirá un único servicio técnico, una secretaría, un comité de gestión, una contabilidad que tiene en cuenta las especificidades de cada una de las fases (...) Un aplauso caluroso confirma el consenso de mantener una comunidad donde los temas mencionados anteriormente estarán separados (...) Los dueños de una fase sólo pagarán los gastos de las partes comunes relativos a la sub-comunidad'.

Ya en el año 2009, en el 'Informe de la Junta General de propietarios de DIRECCION000, DIRECCION003 y DIRECCION004 y DIRECCION005' de 21 de mayo de 2009, se hace constar que 'Los Estatutos de origen DIRECCION000 se encuentra en la fase de transición válidos para todas las comunidades particulares'.

Finalmente, la evolución concluye en 2012 cuando en la Junta de 20/julio/2012 se aprueba finalmente la constitución de la Mancomunidad a través de los siguientes acuerdos:

' 11. Aprobación UNÁNIME de una modificación de los estatutos: 11.1. Modificación de los Estatutos para adaptarlos a la decisión de creación de una Comunidad General ya tomada en asambleas anteriores. Comunidad General que une todas las fases para ahorro de gastos comunes pero que mantiene la individualidad de cada una de ellas. Los cambios se reducen básicamente al nombre de la comunidad y a la descripción de las fases que la componen, estableciendo como entidad jurídica para unificarlas la mancomunidad con el nombre de DIRECCION001. 11.2 Se autoriza a la Junta de Gobierno para que realice todas las gestiones que considere necesarias para la legalización de la unificación y de la entidad jurídica necesaria para ello. 12. Aprobación UNANIME de las normas de Régimen Interior'.

De todo ello cabe seguir que la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 se constituyó válidamente con los fines ya indicados como así se sigue del contexto del acuerdo que se adoptó al efecto.

C.2) La falta de mención de la constitución de la Mancomunidad en el orden del día de la Junta celebrada el día 20/julio/2021. Se denunció en su día como defecto formal y escasamente trascendente la falta de constancia en el orden del día de la propuesta aprobada al punto 11º de la Junta de julio de 2012. Si algo caracterizaba la peculiar forma de desenvolverse de los propietarios de las urbanizaciones litigiosas, era, entre otras cosas, la forma de documentar las ' invitaciones' o convocatorias a las juntas anuales. En lo que podemos denominar orden del día no sólo aparecía el asunto a tratar sino del acuerdo que justificadamente era el apropiado.

En cualquier caso, la entidad demandada manifestó y acreditó documentalmente (documentos nº 17, 18 y 19 de los que acompañan al escrito de contestación) que hubo orden del día y que se envió al convocarse la Junta de julio de 2012, para luego notificarse también el acta. No existe por tanto ninguna irregularidad en el sentido indicado por la actora.

C.3) El supuesto error en la prestación del consentimiento a la constitución de la Mancomunidad padecido por los comuneros importantes. La alegación tiene un muy escaso recorrido. De entrada, como sugiere la Juez a quo, ' el art. 1262 CC el cual debe ponerse en relación con el art. 1266 CC se encuentran dentro del ámbito de regulación de los contratos, lo que no resulta aplicable a los acuerdos adoptados dentro del ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal. Prueba de ello es el hecho de que la citada ley establece sus propios mecanismos para impugnar los acuerdos de la Junta de Propietarios, estando las normas citadas por el actor para otro tipo de supuestos, cuales son las celebración de contratos entre partes, en los que los intereses en juego son diferentes'.

Pero es que además el supuesto error es poco menos que inconcebible. Otra cosa es que los actores juzguen que se equivocaran al adoptar la decisión que libre y conscientemente adoptaron. Ya se ha visto como la decisión de constituir la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 fue fruto de una larga evolución que duró años y que no puede considerarse en absoluto que fuera irreflexiva. No consta tampoco que nadie indujera a los actores a formar erróneamente su voluntad respecto de la conveniencia de integrarse en la Mancomunidad. Y en todo caso era para ellos fácilmente salvable: habían intervenido en la constitución de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', llevaban varios años siendo propietarios en la zona y conocían las vicisitudes habidas con la promotora o con el Ayuntamiento de Benalup de Sidonia.

Como se explica en la sentencia recurrida, 'basta una mera diligencia para conocer y entender que lo que se estaba haciendo en el mencionado acuerdo era crear una mancomunidad, entendida como una entidad jurídica común para gestionar los servicios, siendo diferente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (...) no puede entenderse que exista error en el consentimiento prestado por los actores, lo que también se acredita con el hecho de que después de la adopción del acuerdo los mismos empezaron apagar las cuotas a la mancomunidad y no a la Comunidad DIRECCION000. Esto se acredita no solo porque se reconoce en la demanda sino también porque fue reconocido tanto por la testigo Doña Amelia como por Doña Clemencia, que manifestaron que siempre ha habido una única cuota por gastos generales, pasando además la señora Clemencia de ser la administradora gestora de la Comunidad DIRECCION000 a serlo de la Mancomunidad DIRECCION001'.

Resta por indicar que el exhaustivo y pleno conocimiento de lo que estaba sucediendo y del sentido del acuerdo adoptado aparece claramente acreditado a través de los comentarios y manifestaciones contenidas en las actas de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000', posteriores al año 2012, es decir, las de 24/julio/2014, 10/agosto/2015, 11/julio/2016 y 17/abril/2017. De ellas se sigue que los comuneros disidentes conocían perfectamente el sentido del acuerdo litigioso y adoptaron la estrategia que creyeron más conveniente para desvincularse de él.

CUARTO.- La subsistencia de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000'; alcance del pronunciamiento.Llegados a este punto, resta por dar solución a la primera de las pretensiones articuladas en la demanda. Recordemos que se trata de que ' se declare la existencia y vigencia de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, [y de que]se devuelva esta su libro de actas, CIF y cuenta bancaria'.

Digamos ya que la pretensión, tal y como está formulada ha de ser estimada. Es imposible desconocer que la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' existe, cualquiera que sea el alcance que deba darse a tal declaración. A partir de la pertenencia de la propiedad de una cosa a varias personas en pro indiviso existe necesariamente comunidad ( art. 392 del Código Civil). Y si esa comunidad ha sido constituida por el propietario único de los solares donde se construyen las viviendas afectas a la urbanización, tal y como establecen los arts. 5 y 24.2,a) de la Ley de Propiedad Horizontal, entonces estaremos ante un complejo inmobiliario privado de los previstos en el último precepto citado. Tal es lo sucedido con la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' como es de ver en el título constitutivo inscrito en el Registro de la Propiedad (documento nº 2 de los que acompañan a la demanda) del que se desprende la construcción de 37 viviendas unifamiliares aisladas de diferente composición y en el que se hace constar 'son zonas comunes la zona destinada a viales'. Se dota a cada una de las viviendas de la correspondiente cuota de participación y parece que no hay duda que la Comunidad de Propietarios se activó y estuvo en funcionamiento durante varios años, al menos entre los años 2005 y 2012.

Si todo ello es así, no parece que haya problema alguno en declararlo en sentencia tal y como viene solicitado por la propia Comunidad de Propietarios de conformidad con lo previsto en el art. 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Recordemos, con la mejor doctrina, que las acciones declarativas pretenden con su ejercicio la simple declaración de un derecho o de una situación jurídica que existen con anterioridad a la decisión. En lo que ahora interesa exigen la presencia de un interés legitimo, entendido como una condición de hecho tal que sin la declaración judicial se seguiría un perjuicio para la demandante. Las condiciones de su ejercicio aparecen resumidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 5/marzo/2019, a cuyo tenor: ' la jurisprudencia de esta sala ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que la parte demandante tan solo pretende que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso en que pretenda la condena (...).No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica. Asimismo, toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita. La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992 , proclama al respecto que: 'La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa'. Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o, dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado'.

Creemos que todo ello es así en autos, es decir, la Comunidad de Propietarios actora y los comuneros que a título individual están litigando ostentan un interés legítimo en determinar si aquella existe y puede funcionar como tal ante la evidente concurrencia sobre la misma materia de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001.

Bajo tal escenario, insistimos en que no habrá problema alguno en dar lugar a la declaración pretendida. Pero nada más. Queremos con ello decir que legitimar la existencia y vigencia de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' en realidad es solo una concesión a la realidad del hecho de existir un condominio sobre algunos elementos comunes según el título constitutivo, especialmente los viales a los que antes se hizo alusión. Esa realidad no puede desconocerse. Y dado que no concurre ninguna causa de extinción de la Comunidad de Propietarios de las previstas en el art. 23 de la Ley de Propiedad Horizontal y que se antoja imposible que al constituirse la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 se transfiriera la propiedad de aquellos elementos comunes a la entidad que entonces se creaba (recuérdese que calificable como comunidad de servicios, amén de que no hay ninguna declaración en tal sentido ni el acuerdo nº 11 de la Junta de julio de 2012, ni en los Estatutos que entonces se aprobaron), la inevitable consecuencia de las anteriores reflexiones ha de ser la ya sugerida, es decir, que ciertamente existe de hecho la Comunidad de Propietarios actora.

Ahora bien dicho lo anterior, lo que se plantea en realidad es la influencia que en su devenir hubiera tenido la constitución de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001. Ese es al final el verdadero y genuino problema. Para la demandada, seguida acríticamente por la Juez a quo, su presencia excluye la de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000'; para esta, tal dato es irrelevante y cabe afirmar su plena vigencia con independencia de la constitución en su día de la Mancomunidad.

Pues bien, a nuestro juicio, ninguna de las dos opciones se acompasa con la realidad de lo sucedido. Ni la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 puede obviar el incuestionable hecho de la existencia de una comunidad sobre bienes comunes exclusivos de la DIRECCION000', ni esta puede ignorar que al crearse la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 sus comuneros partícipes cedieron de forma irrevocable la gestión de su Comunidad de Propietarios a la Mancomunidad en cuanto que comunidad de servicios y al margen de la intervención sobre los bienes comunes propios específicamente de su comunidad particular.

Como puede comprobarse en los sucesivos acuerdos que se van adoptando en las Juntas celebradas después de 2005, la intención primero de los componentes de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' y luego del resto de propietarios de otras urbanizaciones que a ellas iban incorporando fue la de crear un ente superior a modo de supracomunidad sin perjuicio de mantener la identidad de cada urbanización en particular, o cual el caso de la actora era además jurídicamente inevitable.

Así en los acuerdos adoptados en 2007 se determina que, sin perjuicio de afirmarse la voluntad de constituir una sola mancomunidad, ' en la contabilidad los gastos propios de cada comunidad se contabilizarán por comunidad como por ejemplo el mantenimiento de los jardines comunes de cada comunidad' de manera que 'los dueños de una fase sólo pagarán los gastos de las partes comunes relativos a la sub-comunidad'.

Tal es el espíritu que informa el acuerdo adoptado en julio de 2012. Expresamente se dice que se ' mantiene la individualidad de cada una' de las comunidades. Al redactarse los Estatutos, en los que se describe ya la Mancomunidad a través de la integración en ella de 73 viviendas unifamiliares, distribuidas entre aquellas urbanizaciones (37 de El Paraíso, 24 de La Laguna, 10 de Las Alondras, 2 -y 18 más en el futuro- de Las Abejas) con idéntico porcentaje de participación, 1,37%, se mantiene la independencia de cada comunidad y en lo que aquí interesa de la actora, a la hora de determinar los gastos relativos a sus bienes comunes específicos.

Es lo que se sigue del art. 9: ' A efectos de la participación en los elementos comunes, para el mantenimiento y contribución de los gastos reseñados en estos Estatutos, en su artículo 3º, demás acuerdos que la mancomunidad acuerde y demás previstos en la Ley, las cuotas de participación que corresponden a cada una de las 73 viviendas será del 1,37% para cada una de ellas, independientemente de las superficies de las parcelas y edificaciones. Con arreglo a dicha cuota, se habrá de efectuar el reparto de los gastos comunes que se originen, mantenimiento de los gastos y servicios de la mancomunidad sea cual fuere la causa de ellos'. Añadiéndose y eso es lo que ahora importa que: 'Así mismo se incluirá en dicha cuota los gastos comunes específicos de cada una de las fases en la proporción correspondiente al número de viviendas existentes en cada una de ellas'. Y en el art. art. 13, a) en sede de las 'Obligaciones de los propietarios', se establece que los comuneros deberán 'Contribuir con arreglo a su cuota de participación a sostenimiento de los gastos comunes para el adecuado mantenimiento de las zonas comunes, servicios comunes, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización tanto de la mancomunidad como de cada una de las fases a las que pertenezcan'.

Pero es que además consta acreditado a través de la documental de la demandada que en su contabilidad así ha sido distinguiéndose a la hora de fijar las cuotas exigibles a cada propietario, según explicó la Sra. Clemencia y se recoge en el escrito de oposición, ' entre gastos comunes a todas las fases urbanizaciones, gastos imputables individualmente a cada fase y gastos particulares de cada villa, de modo que en las cuotas trimestrales se incluyen el monto que resulta de los gastos igualitarios divididos entre cada una de las villas, otros propios de la especificidad de cada fase, que se prorratean entre las villas a las que correspondan, y otros correspondientes a los gastos ocasionados exclusivamente por cada villa en particular'.

Así las cosas, lo ocurrido en el año 2012 fue que la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' cedió tanto la gestión de los (pocos o muchos) elementos comunes de su privativa urbanización, como de los los servicios e instalaciones generados hasta ese momento o que en el futuro pudieran organizarse del que eran partícipes los integrantes de las cuatro urbanizaciones y que se organizaban en torno a la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION001 entonces creada.

A partir de aquí, no puede como es natural impedirse que la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' aun con la precariedad con la que está funcionando lo siga haciendo. De las actas aportadas se sigue que su problema esencial es precisamente la desvinculación de la Mancomunidad, sin que exista casi presupuesto propio o competencias que desarrollar. Pero es que además la concurrencia de un exiguo número de partícipes a las reuniones documentadas (en torno a 20, pero la mayoría de ellos siempre representados en las listas de asistentes disponibles y siempre sin acreditación de esos poderes, de manera que los acuerdos se acuerdan de ordinario por unas cinco personas) impide conocer la real voluntad de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000' respecto a la voluntad de sus miembros en orden a activarla para gestionar sus elementos estrictamente comunes, no adscritos al servicio de toda la Mancomunidad. Opción probablemente desproporcionada y anti económica pues no olvidemos que la superación de esos problemas fue lo que dio lugar a la unificación, respecto de la cual no nos podemos pronunciar por elementales razones de respecto al principio de congruencia.

Lo que sí cabe decir es que, a diferencia de lo que ocurre en el régimen jurídico de las asociaciones en las que en principio sería siempre legítima la desvinculación de alguno de sus miembros, no estamos ante ese mismo escenario. Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 3/noviembre/89, ' el derecho de asociación reconocido a todos en el art. 22 de la Constitución comprende no solo el derecho a asociarse, sino también, en su faceta negativa, el derecho a no asociarse ( SSTC 5/1981 , 45/1982 y 67/1985 )' de tal suerte que el asociado tiene derecho a no pertenecer a la mencionada asociación y por tanto a desvincularse de ella, y así se reconoce en la Ley de Asociaciones al admitir el derecho al asociado a no permanecer en el seno de la asociación (art. 2.3) y regulando expresamente la separación voluntaria (art. 23). Tal solución no es la adecuada desde el punto de vista de la comunidad preexistente, el abandono de un comunero de la asociación que gestiona servicios e intereses comunes es imposible.

La Jurisprudencia que se ha enfrentado con temas similares al de autos ha venido señalando con asiduidad que una cosa es la obligación contractual de darse de alta y de permanecer en una asociación y otra muy distinta la de asumir ciertas cargas económicas en favor de una comunidad constituida como tal en aras a la conservación y mejora de los elementos o servicios comunes de los que se disfruta por el hecho de ser titular de una parcela, en este caso en la urbanización, conservación y mejora que revierte no sólo a toda la urbanización o comunidad, sino a cada uno de los propietarios individuales y que supone una serie de gastos necesarios que deben ser asumidos por los titulares.

QUINTO.- Costas. Al estimarse parcialmente la demanda, no será preciso hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia ( art. 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil). Del mismo modo, la estimación aun parcial del recurso también conllevará la ausencia de condena en costas en relación a las provocadas por la tramitación del recurso, según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando parcialmenteel recurso de apelación sostenido en esta instancia por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000', por Belarmino, por Carlos Antonio y por Camilo contra la sentencia de fecha 5/noviembre/2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada, revocamosla misma en el exclusivo sentido de declarar la existencia y vigencia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000'con el alcance establecido en el Fundamento de Derecho 4º de la presente resolución; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la 1ª Instancia.

SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

TERCERO.- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.