Sentencia Civil Nº 240/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 109/2001 de 07 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

C/Lalín, 4 - VIGO (PONTEVEDRA)

Tfno: 986817163

Rollo: RECURSO DE APELACION 109 /2001

Procedimiento: Juicio de Menor Cuantía num. 211/99

Origen: Primera Instancia num. 4 de Vigo

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN

VIGO, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL LOJO ALLER, D. JOSE FERRER GONZÁLEZ, Dª INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 240/03

En Vigo (PONTEVEDRA ), a siete de abril de dos mil tres.

La Sección 5 de la Iltma. Audiencia Provincial de PONTEVEDRA , con sede en Vigo, ha visto en grado de apelación, los autos de MENOR CUANTIA 211/1999 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO seguido entre partes, de una como apelante-, ELICE ENTREPOT SA, representado por la procuradora Sra. Elena García Calvo, y de otra, como apelado-, Luis Enrique representado por la procuradora Sra. Alvarez Vázquez, sobre indemnización por daños y perjuicios.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30/12/00, cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad ELICE ENTREPORT SA. se absuelve a DON Luis Enrique de todos los pedimentos expuestos en la demanda rectora, sine efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales ocasionadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por ELICE ENTREPOT SA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación del mismo el pasado día 2/4/03, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que recayó en primera instancia desestimó pretensión indemnizatoria por competencia desleal al apreciar que el demandado no había incurrido en acto alguno de tal naturaleza.

En el primero de los motivos del recurso de la sociedad actora se viene a alegar que el demandado no había sido un mero dependiente suyo sino que había sido su gerente. El motivo carece de trascendencia pues ya la sentencia que se recurre reconoce, en su fundamento de derecho quinto, que el demandado había tenido la condición de apoderado general de la actora.

En el segundo motivo se viene a alegar la existencia de competencia desleal por cuanto, en esencia, "el entramado de actuaciones llevadas a cabo por el demandado, que supusieron su cese en la relación laboral con la actora, el cese de dos trabajadores de aquella, la salida o cese de la relación comercial del comisionista con aquella, unido a los actos tendentes a desviar a su nueva sociedad la mayor parte de los clientes de Élice Entrepot SA.".

Entre los principios que conforman nuestro sistema económico se encuentran los de libertad de empresa y libre competencia (artículo 38 de la Constitución Española), libre elección de la profesión u oficio (artículo 35.1 CE.). En virtud de ellos una empresa no puede impedir que un empleado suyo (sea gerente, apoderado general, o mero dependiente) deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que se encuentra profesionalmente preparado, ni impedir que constituya o se integre en otra empresa cuya actividad coincida en todo o en parte con la suya; únicamente cuando la empresa y el empleado hubieran pactado la no concurrencia en el mercado (artículos 8.3 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la Relación Laboral del Personal de Alta Dirección, y artículo 21.1 del Estatuto de los Trabajadores) podría impedirse el ejercicio de la actividad profesional o empresarial de objeto semejante al de la antigua empresa tras la extinción de la relación laboral con la misma (s. TS. 823/1999 de 11 de octubre). El derecho a desarrollar una actividad empresarial de objeto semejante al de la empresa para la que se había prestado servicios incluye también el de captación de clientes de la antigua empresa, con una única salvedad: que la captación de los clientes de la antigua empresa se realice por medio de actos que constituyan un ilícito concurrencial, es decir, que deban reputarse desleales por resultar objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe (artículo 5 de la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal).

Como resume la s. TS. 348/2002 de 19 de abril, "A la buena fe del art. 5 LCD se refieren diversas Sentencias de esta Sala (entre otras, las de 20 de marzo 1996, 6 junio 1997, 15 abril 1998, 22 enero y 29 octubre 1999, 7 y 16 junio 2000 ) habiendo declarado las de 20 de marzo de 1996, 15 de abril de 1998 y 16 de junio de 2000 que en el precepto se hace referencia a la buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto, y que constituye una manifestación del concepto general que como límite del ejercicio de los derechos subjetivos se consagra en el art. 7.1 CC, en el que se contiene una exigencia de conducta ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena".

Uno de los supuestos concretos en que debe apreciarse la existencia de actos contrarios a la buena fe es el de captación de la clientela mediante la utilización del listado o relación de clientes de la antigua empresa, bien sea el propio empleado quien haga uso del mismo al ejercitar por si mismo una actividad empresarial, bien se los proporcione aun tercero siendo éste quien lo utiliza (en tal sentido, s. TS. 901/1999 de 29 de octubre).

Han de reseñarse, a continuación, aquellos hechos que resultaron probados y que resultan trascendentes para el objeto del proceso:

1.- La sociedad actora, Élice Entrepot SA., para la que el demandado D. Luis prestaba sus servicios desde el 8 de agosto de 1988 tenía por objeto la venta y distribución de artículos para el suministro de buques (hecho indiscutido).

2.- En escritura pública de 2 de julio de 1998 D. Ángel Daniel y Dña. María Antonieta constituyen la sociedad Entrepot Naval SL. cuyo objeto es "avituallamiento de todo tipo de buques así como suministros de tabaco, bebidas alcohólicas y otros productos de consumo a dichos buques" de la que es nombrado administrador único el primero de ellos (certificación del Registro Mercantil, folios 282 a 292).

3.- En escritura pública de fecha 10 de Septiembre D. Ángel Daniel otorga al hoy demandado D. Luis Enrique un poder general para organizar, dirigir e inspeccionar la sociedad Entrepot Naval SL. (folios 186 a 192). Hasta tal fecha el libro diario de la sociedad no refleja otra actividad social mas que la realización de gastos de constitución (folio 200 y 201).

4.- En escrito de fecha 11 de noviembre de 1998 el demandado D. Luis Enrique comunica a Élice Entrepot SA. su intención de dar por extinguida su relación laboral (folio 64). En igual fecha los empleados de la misma sociedad D. Jesús Ángel y Dña. Asunción realizan la misma comunicación (folios 65 y 66), tales trabajadores se integran posteriormente en la plantilla de Entrepot Naval SL. (hecho indiscutido).

5.- En escritura pública de fecha 18 de noviembre de 1998 D. Imanol y D. Luis , que hasta ese momento había realizado venta a comisión por cuenta de la sociedad hoy actora, compran la totalidad de las participaciones sociales de Entrepot Naval SL., cada uno de ellos la mitad, a D. Ángel Daniel y y Dña. María Antonieta ; en la misma fecha se celebra Junta Universal de la sociedad en la que se cesa al anterior administrador y se nombra administrador único a D. Luis Enrique (folios 192 a 196).

6.- El 30 de noviembre de 1998 se produce el cese en la relación laboral de D. Luis Enrique con Élice Entrepot SA. (folio 137). En la misma fecha la sociedad dirige carta a sus clientes comunicando tal cese (folio 138).

7.- En el mes de diciembre de 1998 Entrepot Naval SL. realiza ventas, siendo la primera de fecha 4 de tal mes, a clientes de Élice Entrepot SA. por un valor de 4.613.815 pesetas (pericial contable, folios 248 a 256, y libro Diario de Entrepot Naval SL., folios 199 a 238).

8.- 35 clientes de Élice Entrepot SA. que en el año 1998 habían realizado compras a tal sociedad por 160.585.263 de pesetas dejaron de realizar compras a la, misma en el año 1999, excepto uno de ellos que realizó compras por 389.140 pesetas. Los mismos clientes pasaron a realizar compras a Entrepot Naval SL. en el año 1999 por 131.082.938 pesetas.

No existiendo, en el presente caso, pacto de no concurrencia nada impedía que el demandado D. Luis Enrique tras el cese de su relación laboral con la sociedad actora para a realizar una actividad empresarial cuyo objeto coincidía con el de su antigua empresa, el suministro de bienes para el aprovisionamiento de buques, ni que captara a otros dos empleados para que se integraran en su nueva empresa (pues tampoco tenían estos suscrito pacto de no concurrencia.

Sin embargo, la actividad comercial concurrente con la empresa hoy actora no se inicia por D. Luis Enrique tras su salida de la misma sino con anterioridad a ella. Tal hecho no permite compartir la apreciación de inexistencia de competencia desleal realizada en la sentencia recurrida.

Desde dos meses antes del cese de su relación laboral con la actora D. Luis Enrique venía desempeñando para Entrepot Naval SL., cuyo objeto era también el suministro de buques, el mismo cargo de apoderado general que tenía en la sociedad hoy actora. Tal actividad constituía ya un supuesto de ilícito concurrencial al no contar con autorización (que el demandado ni siquiera alegó) del empresario para el que venía prestando servicios desde el año 1988 (artículos 288 del Código de Comercio y 8.1 RD. 1382/1985 de 1 de agosto).

Existen dos hechos que llevan a inferir, conforme a las reglas del criterio humano (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, antes, 1253 del Código Civil), que la captación de clientes para su nueva empresa fue realizada por D. Luis Enrique aprovechándose del listado o relación de clientes de la empresa hoy actora y que tal captación se inició cuando todavía mantenía la relación laboral con la misma: la simultaneidad en el ejercicio de sus funciones de apoderado general, y el momento de inicio de las ventas por su nueva empresa. Como apoderado general de la empresa hoy actora D. Luis Enrique tenía acceso al listado o relación de clientes de la misma, por lo que no cabe sino concluir que se aprovechó del conocimiento del mismo cuando se integró en la nueva empresa cuando pasó a ser apoderado general de la misma primero y titular de la mitad de sus participaciones sociales y administrador único después (todo ello, debe recordarse, cuando todavía mantenía su vinculación laboral con la hoy actora); conclusión que se refuerza si se tiene en cuenta antes de la incorporación de D. Luis Enrique a Entrepot Naval SL., tal sociedad no solo carecía de clientela sino incluso de toda actividad comercial (véase su libro de contabilidad diario, en el que se aprecia que antes de la incorporación de D. Luis Enrique la sociedad solo había realizado gastos de constitución, no siendo hasta la fechas posteriores a la incorporación de aquel cuando se alquila la nave que habría de ser la sede del establecimiento mercantil y se realizan las primeras compras de productos para el almacén). El escasísimo lapso de tiempo transcurrido entre la salida de D. Luis Enrique de la sociedad hoy actora y el inicio de las operaciones comerciales de venta con su sociedad actual (4 días, ver, de nuevo, libro diario)), no permite sino concluir que los contactos con los clientes para llevar a cabo las mismas se habían iniciado cuando todavía se encontraba vinculado laboralmente con Élice Entrepot SA.

La anterior conclusión no se desvirtúa ni aún considerando que D. Luis Enrique pudiera tener trato personal y de amistad con los clientes de Élice Entrepot SA., pues tal relación procedería de sus propias funciones de relación con la clientela como apoderado general de la sociedad.

SEGUNDO. La captación de clientes para su nueva empresa por D. Luis Enrique no solo constituyó un acto contrario a la buena fe y, por tanto constitutivo de competencia desleal, sino que, además causó un daño, por privación del fondo de comercio, a la sociedad hoy actora; el informe del perito contable nombrado en autos evidenció que los 35 clientes de la hoy actora (que representaban un volumen de facturación de mas de ciento sesenta millones de pesetas) dejaron de tener relaciones comerciales con la misma pasando a integrar el fondo de comercio de la nueva sociedad del demandado. Tal daño resulta indemnizable conforme a lo dispuesto en el artículo 18.5 LCD.

Reclamándose en la demanda la indemnización de los daños y perjuicios por lucro cesante, aparece como correcto el medio de cuantificación de los mismos seguido en el informe del perito contable (incidencia de la privación de la clientela en las ventas de la sociedad actora y de la sociedad del demandado). Ahora bien, entendemos que el lucro cesante no puede determinarse por el margen o beneficio bruto (que es el que aparece determinado en el informe pericial), sino por el beneficio neto, descontando al primero los gastos de explotación que hubiera soportado la sociedad hoy actora de haber sido ella quien hubiera realizado las ventas de las que ilícitamente se vio privada; y ello, no solo por cuanto no se ha acreditado (ni siquiera se alegó en la demanda) que los gastos de explotación de la empresa actora fueran los mismos a pesar de tan notable disminución en sus ventas, sino también por cuanto quien soportó los gastos de explotación para la realización de las ventas fue la empresa del demandado.

En resumen la indemnización por los daños y perjuicios se determinará en ejecución de sentencia conforme a la cuantía del beneficio neto que se fije por el perito nombrado en autos.

TERCERO. Al estimarse el recurso no se hará una especial imposición de las costas de la segunda instancia, mientras que al estimarse la demanda las costas de la primera instancia habrán de serle impuestas a la parte demandada (artículos 523 LEC 1881 y 398 LEC 2000).

Por lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por contra la sentencia dictada en el Juicio de Menor Cuantía número 211/99 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Vigo se revoca la misma, y con estimación de la demanda se condena a D. Luis Enrique a indemnizar a Élice Entrepot SA. en los daños y perjuicios por pérdida de beneficio neto en las ventas que de determine por el perito nombrado en autos ene ejecución de sentencia conforme a los razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Se condena al demandado al pago de las costas de la primera instancia.

No se hace una especial imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala n° 109/01 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.