Sentencia Civil Nº 240/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 439/2002 de 10 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00240/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 439 /2002

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

MIGUEL ANGEL SANCHEZ PLAZA

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a diez de marzo de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de COGNICION 88 /2001, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 439 /2002, en los que aparece como parte apelante D. Sebastián representado por el procurador Dª. ROSALIA ROSIQUE SAMPER, y como apelado DIRECCION000 DE MADRID, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre Juicio de Cognición, y al haberse reincorporado el Magistrado Ponente asume la Ponencia el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL SANCHEZ PLAZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 7 de noviembre de 2001 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Que con estimación parcial de la demanda formulada por D. José Luis Nieves Borrego en nombre de la DIRECCION000, de Madrid, como Presidente de dicha comunidad, contra D. Sebastián, representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper, debo condenar y condeno al demandado a retirar los aparatos de aire acondicionado, instalados al final del pasillo situado en la cubierta de medidas 1,60 m. de largo por 0,875 m. de ancho y 0,875 m. de alto medido desde el suelo, y en el rectángulo de cubierta de medidas 1,41 m. de largo por 0,875 m. de ancho y 0,82 m. de alto medido desde el suelo, debiendo dejar dicha cubierta, una vez retirados los aparatos y sus accesorios, en la situación que se encontraba antes de la instalación de los mismo; sin costas."

En fecha 26 de diciembre de 2001 se dicto auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "SE RECTIFICA el error material y aritmético de la sentencia de fecha 7.11.2001 en el sentido siguiente: en el encabezamiento de la sentencia y el Antecedente de Hecho Primero donde dice " ... la cantidad de 281.300 ptas.", debe decir "... a estar y pasar por las obras realizadas por el mismo y a las que se ha hecho referencia en este escrito, que afectan a los elementos comunes de la DIRECCION000 de Madrid". No habiendo lugar al resto de las aclaraciones solicitadas.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Sebastián, al que se opuso la parte apelada DIRECCION000 de Madrid, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la Comunidad de Propietarios demandante ejercita frente al copropietario Don Sebastián una acción encaminada a lograr la retirada de los aparatos de aire acondicionado instalados por el citado en la cubierta del edificio comunitario, reponiendo dicha zona común al estado en que se encontraba antes de realizar las obras de instalación de tales aparatos, que encuentra apoyo en lo dispuesto por el párrafo 1° del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 julio 1960, cuya redacción se mantiene prácticamente igual tras la reforma de dicha ley operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, cuando establece que, el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad; la sentencia de instancia, estimó parcialmente la demanda, en cuanto se rechazó la pretensión relativa a la sustitución de tejas de cerámica por la material translucido, condenando al demandado a la retirada de los aparatos de aire acondicionado instalados en la cubierta, y contra la misma se alza el citado lo que constituye la única cuestión objeto del presente recurso.

SEGUNDO.- Con ocasión de la interposición del recurso de apelación, el demandado vino a reproducir la alegación de la excepción prescriptiva que hizo valer en la instancia y mantener el error en la valoración de la prueba, y a este respecto no cabe sino resolver en sentido opuesto al de la sentencia impugnada; la cuestión relativa a la prescripción de la acción tendente a restaurar a su primitivo estado un elemento común alterado no ha resultado pacífica en la jurisprudencia, donde desde una posición intermedia se distingue según se formula la acción contra el autor de la perturbación, o frente a un comunero, en el primer caso, se habla de acción real, y en el segundo de acción personal, con su distinto y diverso plazo de prescripción argumentando que la conducta que se le interesa al comunero demandado de reponer a su estado originario un elemento común es del genero personal, ya que es objeto de discusión el incumplimiento por parte de aquél de su obligación derivada del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal al establecer que en los elementos comunes "no podrá realizar alteración alguna", y se le interesa vuelva a reponer el elemento común alterado a su estado primitivo. El Tribunal Supremo en la conocida sentencia de 13 de julio de 1995 se planteó esta cuestión y después de expresar que la naturaleza de este tipo de acciones no presenta unos caracteres muy claros, afirma la naturaleza real, cuando se trata de una acción tendente al reintegro de un elemento comunitario frente al autor de la perturbación o desposesión, tras lo cual continua afirmando que, cuando "la acción se ejercita contra un titular que no tuvo ninguna intervención en el hecho y se le insta a que reponga a su primitivo estado el elemento común que, en su día, fue objeto de alteración, la conducta así exigida es de género personal, concluyendo que por ello, la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1964.

TERCERO.- Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de autos, la prescripción opuesta se impone, al haber transcurrido el plazo de quince años fijado en el Art. 1964 del CC., desde que las obras de instalación de los aparatos de aire acondicionado en la cubierta de la casa se ejecutaron, y ello se desprende de la prueba documental (factura, garantía y puesta en marcha de los aparatos), de la que resulta que el demandado los adquirió y fueron instalados en el mes de mayo de 1979, y dada su envergadura y trabajos necesarios para su montaje, no resulta lógico que la instalación fuese desconocida por la Comunidad, apareciendo visibles los aparatos desde la vivienda otros copropietarios, rebasándose así los quince años que para prescripción de la acción se establecen en el precepto apuntado; sobre lo cual, una interpretación de las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (artículo 3.1 del Código Civil), lleva a considerar que debe flexibilizarse o moderarse el rigor cuando parte de esa instalación afecta a un elemento común, y no se ha acreditado que la instalación de aire acondicionado pueda ubicarse en otro lugar que no afectase a ningún elemento común, observándose que en la fachada del edificio, elemento común, de forma mas visible, han sido colocados otros aparatos de aire acondicionado, de aquí, que en la jurisprudencia menor admita su colocación, aún cuando no haya sido previamente autorizada, siempre y cuando, que su tamaño no sea desmedido, no afecten a la fachada principal del inmueble, y no causen daños específicos a alguno o algunos vecinos, circunstancias que concurren en el supuesto que nos ocupa; tampoco puede obviarse, que resulta sorprendente que se ejercite la acción después de tanto tiempo, lo que induce a pensar que ha existido al menos un consentimiento tácito por parte de la comunidad al haber consentido durante todo ese tiempo y sin objeción alguna las modificaciones operadas, por lo que con estimación del recurso deducido, se está en el caso de revocar y dejar sin efecto la sentencia impugnada, en la forma y con los pronunciamientos que luego se dirán.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Resalía Rosique Samper, en nombre y representación de Don Sebastián, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid, con fecha 7 de noviembre de 2001, debemos revocamos y revocamos dejándola sin efecto la citada resolución, absolviendo a dicho demandado de la pretensión contra el mismo dirigida, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.