Sentencia Civil Nº 240/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 113/2007 de 24 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº UNO DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 192/05

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 113/07

S E N T E N C I A Nº 240/07

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En Málaga, a veinticuatro de Abril de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 192/05 procedentes del Juzgado de Primera de lo Mercantil N.º Uno de Málaga, sobre competencia desleal, seguidos a instancia de Pintugalma S.L. representada en el recurso por la Procuradora Dª. Carmen López Gallardo y defendida por el Letrado Don Francisco Pérez Martínez, contra Punto Color 2005 S.L. representada en el recurso por el Procurador Don Enrique Carrión Marcos y defendida por el Letrado Don Miguel A. Ramírez Montes , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil Nº Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de Septiembre de 2006 en el juicio Ordinario N.º 192/05 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D.doña López Gallardo, en nombre y representación de PINTUGALMA SL, defendida por el/la abogado/a D./doña Pérez Martínez, contra D. Donato , DOÑA Leticia , D. Paulino Y PINTURAS PUNTO COLOR 2005 S.L. representados por el/la procurador/a D./doña Carrión Marcos y defendido por el abogado Sr./a Ramírez Montes y en consecuencia:

Primero: Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones del actor.

Segundo: Con expresa imposición de costas a la actora." (sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor el cual fuë admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de Abril de 2007 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Mercantil Nº Uno de Málaga se siguió proceso ordinario N.º 192/05 , del que este rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 2 de Septiembre de 2006, se dictó Sentencia definitiva cuyo fallo, desestimatorio de la demanda deducida por Pintugalma S.L., absolvió a los demandados D. Donato , DOÑA Leticia , D. Paulino Y PINTURAS PUNTO COLOR 2005 S.L., con imposición a la actora de las costas causadas, Sentencia que es combatida en Apelación por la representación procesal de la parte actora, que interesa su revocación, utilizando como argumento en su contra, que la misma incurre en error al no apreciar, siempre según su entender, que una consideración conjunta de todos los comportamientos que se alegan llevados a cabo por los demandados deben llevar a considerar la presencia de una competencia desleal por parte de los mismos recogida en el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , de forma que , al analizarse de forma individualizada cada uno de los comportamientos que se atribuyen a los demandados, se obvia analizar y resolver si todos esos comportamientos, analizados globalmente, pueden considerarse como actos contrarios a la buena fe, conforme al artículo 5 de L.C.D ., dejando así, esta cuestión que constituye el objeto central de asunto sin resolver. Planteado el recurso de Apelación en los idénticos términos expresados, procede, en primer lugar partir de la base de los principios consagrados en el artículo 38 de la Constitución Española de libertad de empresa, libertad de competencia y de funcionamiento concurrencial en el mercado para que el consumidor pueda elegir el producto que más le interese confrontando calidades y precio (T.S. SS de 5 de Junio de 1.977 y 11 de Octubre de 1.999 ), concurrencia que ha de ser libre o sin cortapisa alguna, bien entendido, que siempre que se respete la del otro o la de los demás, de ahí que se hable de "desleal" y no leal, esto es, no respetuosa con los intereses de los demás, cuando el comportamiento del concurrente derivase en actos irregulares o perjudiciales para los demás o contrarios a esa lealtad que, claro es, determina que se condene lo que así se obtenga no dentro del juego de la libertad competitiva, sino por el empleo de ardides que aprovechen para sí lo que se ha logrado con el esfuerzo de los otros (S.S.T.S. 11 de Octubre de 1.999 y 13 de Mayo de 2.002 ), practicas que, cuando se dan, implican la pérdida de ese mismo cliente para otro, sufriendo de esta forma un perjuicio, por lo que, en principio, siempre que esa captación de clientela no se haga con practica de maniobras o maquinaciones contrarias a la buena fe y se realice de forma honesta deben considerarse como lícitas, ya que la ruptura de pactos lícitos y no prohibidos de no concurrencia que puedan existir entre las sociedades litigantes en el mercado no es per se constitutiva de prácticas de competencia desleal, reservándose esa practica desleal y su sanción cuando, sin más, se contraviene la buena fe en ese mercado comercial o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno o se consigan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de lo así conseguido por los demás. De ahí la cláusula general plasmada en el artículo 5 de la Ley 3/1991 , considere como desleal "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Declaración normativa que cumple dos funciones primordiales (protección frente a las perturbaciones del mercado y ante los atentados a la libertad de elección del consumidor), y viene a fijar los límites jurídicos en cuyo marco debe desenvolverse el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad de trascendencia económica, consagrando el principio básico de que los distintos integrantes del mercado han de competir apoyándose en sus propios méritos y en la bondad del producto o servicio que ofertan al consumidor o a la potencial clientela, prohibiéndose el aprovechamiento fraudulento para sí o en beneficio de un tercero del esfuerzo desarrollado por otros participantes en el ámbito comercial.

En definitiva, para poder determinar si una conducta concreta merece la consideración desleal en cuanto acto humano contrario a las exigencias de la buena fe en el ámbito de la competencia mercantil, no es suficiente con que nos encontremos ante una simple contravención de las normas de corrección y de los buenos usos mercantiles normalmente aceptados, sino que tiene que darse una evidente infracción de los elementos rectores recogidos en el ordenamiento económico vigente (libre competencia, tutela del consumidor, competencia por eficiencia, etc), o una situación de abuso manifiesto del derecho de libertad de empresa. De lo que antecede se infiere que el acto de deslealtad se construye, desde su óptica positiva, como un ilícito objetivo que no depende del dolo o grado de culpa del causante (S.T.S. de 15-4-98 ), como una infracción de peligro, ya que no se hace depender de los resultados finales del mismo; siendo de naturaleza extracontractual puesto que el desvalor del mismo tiene su origen en la contravención de deberes generales de conducta y no en el quebrantamiento de relaciones jurídico obligacionales que vinculen al sujeto infractor con el que padece los resultados del acto. De lo que se sigue que a la hora de especificar si un acto es desleal debe acogerse un criterio valorativo de carácter restrictivo, eludiendo la configuración como tales de prácticas concurrenciales que no exceden de significar una mera actividad incómoda o molesta para el resto de los competidores, y que irían, de aceptarse otra solución, en contra del deseo de la ley de implantar y preservar la existencia de mercados transparentes y competitivos en los que se proteja no sólo a los empresarios sino también y principalmente a los consumidores.

SEGUNDO.- El artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de Enero , considera desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. El precepto, comprende toda conducta que, atendidas las circunstancias de cada caso, carezca de justificación razonable desde el punto de la competencia por méritos propios, contraviniendo deberes generales de conducta entre comerciantes, al modo que el artículo 7.1 del Código Civil establece para el ejercicio de los derechos, y se aplica, al margen de los tipos que se define en los artículos 6 a 17 de la Ley de Competencia , o, para ser más precisos, además de dichos tipos (SSTS 15 de Mayo 1998; 22 de Enero 1999, 16 de junio de 2000, 15 de octubre de 2000 ).

Por tanto asentándose nuestro sistema económico en el principio de la libre empresa, y por tanto de la libre competencia, dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de junio de 2000 , que el legislador se consideró obligado a establecer los mecanismos precisos para impedir que tal principio pudiera verse falseado por prácticas desleales, susceptibles de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado, finalidad a la que respondió la promulgación de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , que bajo el criterio general de la buena fe en el obrar ha establecido un amplio catalogo de los actos concretos que considera de competencia desleal, constituido por prácticas de confusión (artículo 6 ), venta con prima (artículo 8 ), denigración (artículo 9 ), explotación de la reputación ajena (artículo 12 ), violación de secretos (artículo 13 ), inducción a la infracción contractual (artículo 14 ), violación de normas que regulan la actividad concurrencial (artículo 15 ), discriminación (artículo 16 ), y venta a perdida (artículo 17 ). Para que una actuación competitiva en el ámbito empresarial, que como hemos dicho es libre, pueda calificarse de desleal y, por tanto, prohibida, es preciso que el acto o comportamiento sea contrario a las exigencias de la buena fe o se halle en alguno de los supuestos previstos en los artículos 6 a 17 de la Ley 3/1991 , se realice en el mercado y tenga una finalidad concurencial en el sentido exigido en el artículo 2 . De ello se puede concluir que la doctrina ha establecido que el artículo 5 de la L.C.D . no recoge un principio abstracto que es desarrollado luego por los siguientes artículos, sino que la infracción del contenido del citado precepto constituye, en sí, un acto de competencia desleal, dotado por tanto el precepto de sustantividad propia, como bien expresa la sentencia recurrida. Pero también la jurisprudencia tiene establecido (S.S.T.S. de 7 de junio de 2.000 y 1 de abril de 2.004, que cita la apelada), que no cabe declarar su incumplimiento en abstracto, sino que hay que concretar expresamente el acto o comportamiento que lo infringe, y no cabe si el acto que se considera contrario a la buena fe tiene cabida en otra norma de la misma ley. Con arreglo a ello, un detenido análisis de la demanda, escrito rector del procedimiento, que da inicio al mismo y abre la fase de alegaciones en la cual se concreta el objeto del proceso sobre el que se ha de decidir, permite concluir que en la misma se alegaN una serie de comportamientos de los demandados, tendentes a la confusión, imitación, explotación de la reputación ajena y violación de secretos, y que, según se alega en la demanda, constituyen infracciones del contenido de los artículos 6, 11, 12 y 13.3 de la Ley de Competencia Desleal . Una somera lectura de la demanda permite comprobar que son continuas en ella las referencias a la imitación, confusión, explotación de la reputación ajena y violación de secretos, conductas estas que, ahora, la parte apelante, en la alzada, considera en su conjunto claros indicios de mala fe que vulneran el contenido del artículo 5 L.C.D ., pero que en la fase de alegaciones se han orientado, en todo momento, a intentar acreditar que estaban encuadradas en los artículos 6, 11, 12 y 13.3 de la Ley Especial . Así, en la demanda, la actora, hoy recurrente, considera que la ubicación de la nave de los demandados cerca de la suya, expresaba el intento de los demandados que habían sido trabajadores de ella, de aprovechar su fama y consolidación; también se alega que los demandados han ejercido actos de confusión y de imitación de imagen, mediante la contratación de las empresas Seda comercial, Toldos y Luminosos Hermanos González, S.L., el ingeniero técnico Sr. Fernández White para el diseño de la nave o con Omega System para el programa informático y exhibición de anagramas de empresas, así como similitud del nombre de ambas mercantiles, y se alegaba también violación de secretos ex artículo 13.3 L.C.D ., alegación esta que ya se abandona en el recurso de apelación. Estas alegaciones expuestas en los hechos de la demanda, en conjunción con la fundamentación jurídica de la misma, epígrafe "------ del caso de litis en los supuestos jurídicos analizados punto 3 que dice...". Estamos por tanto ante actuaciones que entran de lleno en los supuestos de los artículos 6, 11 y 12 L.C.D . y que deben ser sancionados por el juzgador, llevan a concluir que, realmente, el actor denunciaba actos de competencia desleal que consideraba encuadrables y tipificados en las normas de los artículos 6, 11, 12 y 13.3 de la Ley Especial y que, por tanto, quedaban al margen del principio general del artículo 5 que, como se ha dicho, tiene substantividad propia. Por ello, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta, no resulta posible examinar la Sentencia en el sentido pretendido por el recurrente, pues la misma resuelve las cuestiones en la forma que se plantearon en la fase de alegaciones, que para nada fue referida a que todos los comportamientos denunciados, en su conjunto, contravinieran el tenor del artículo 5 L.C.D ., analizando la Sentencia recurrida, de forma pormenorizada y exhaustiva, como el propio apelante reconoce, todos los comportamientos denunciados que tendrían, caso de resultar ciertos, perfecto encuadre en los artículos 6, 11, 12 y 13.3 de la Ley de Competencia Desleal , desestimándolos, lo que no es objeto de recurso, no siendo dable, por tanto, acudir al principio general recogido en el artículo cinco citado de la Ley Especial .

TERCERO.- Las anteriores consideraciones, puesto que el apelante no combate los razonamientos del juzgador a quo que excluyen los comportamientos alegados como incluibles en las conductas tipificadas en los preceptos alegados por el actor, contrarios a las reglas de la leal competencia, bastarían para desestimar el motivo de apelación, mas, a efectos meramente polémicos, cabe señalar al apelante que las conductas descritas en su demanda, ni aún consideradas conjuntamente como se pretende en el recurso, permiten concluir el más mínimo indicio de mala fe, y ello conduciría, igualmente, al rechazo del recurso planteado. La buena fe objetiva, prescindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto y constituye una manifestación del concepto general que como límite al ejercicio de los derechos subjetivos se consagra en el artículo 7.1 del Código Civil , en el que se contiene una exigencia de conducta ética significada por los valores de honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena. Si analizamos los comportamientos descritos en la demanda y luego las valoramos conjuntamente, puede concluirse que no resultan contrarias a las más elementales exigencias que impone la ética, ni denotan, por tanto, comportamientos que puedan tildarse impregnados de mala fe. En efecto, en primer lugar, no resulta cierto que los demandados obtuvieran toda su experiencia profesional por el trabajo que prestaron para la Entidad demandante, pues, como consta acreditado y así lo razona el juzgador a quo y no es combatido por la apelante, los tres socios de la demandada, antes de trabajar para la actora, ya acumulaban, en cada una de sus parcelas, gran experiencia, y lo único que hicieron, como es lógico, durante los años que trabajaron para Pintugalma, S.L., fue ampliar experiencia y conocimientos, como ocurre en todos los empleos, oficios y profesiones, lo cual no impide, en modo alguno, que, en aras del derecho que confiere el artículo 38 de la Constitución Española, puedan constituir su propia empresa, pues la consideración contraria equivaldría a afirmar que toda persona que haya trabajado para una empresa, no puede, durante el resto de su vida, trabajar en el mismo sector por cuenta propia o ajena, lo cual, no solo resulta absurdo, sino contrario al contenido del precepto constitucional antes citado. Si a ello añadimos que no hay pacto de no concurrencia en los contratos de trabajo de los demandados, a la finalización de su relación laboral y que la contratación por parte de los demandados de empresas como seda comercial, Toldos y Luminosos Hermanos González S.L. o del mismo ingeniero técnico, no son comportamientos que por sí mismo impliquen nada relevante, si no van acompañados de mala fe, como pudiera ser el intento de imitar la fachada exterior que pudiera entrañar confusión en la clientela de la recurrente, lo que ciertamente, como razona el juzgador a quo, no concurre en autos, no podemos sino concluir la imposibilidad de encuadrar dichas conductas dentro de los comportamientos contrarios a la buena fe a que se refiere el artículo 5 de la L.C.D . Por otro lado, tampoco se puede deducir esa mala fe, del hecho de que el programa informático fuera comprado y confeccionado por la empresa Omega System S.A., es decir, la misma que el recurrente, pues, según expresó en la prueba correspondiente el representante legal de dicha mercantil en el acto del juicio, se trata de una empresa dedicada a la programación única de sus características en la provincia de Málaga, y cuyo programa de facturación, del que la recurrente no dispone de una licencia de uso exclusivo, es utilizado por muchas empresas, por lo que tampoco este hecho puede ser tildado como constitutivo de un comportamiento malicioso, pues, obviamente, la parte demandada solo podía acudir a dicha empresa para instalar un programa informático de facturación, porque es la única que existe en toda la provincia de Málaga. Tampoco cabe hablar de mala fe, como pretende el apelante, por el empleo de anagramas de otras marcas como Pinturas Blatem y Pinturas Dunia, no solo porque resulta pueril afirmar que con ello se configura de forma similar la apariencia externa de ambas fachadas, sino porque en la fachada de la recurrente, no figura el anagrama de Pinturas Dunia, y, además, porque aunque así fuera, son los titulares de esas terceras marcas quienes, en definitiva, autorizan a otros a exhibir las mismas. Tampoco puede apreciarse la más mínima identidad entre los nombres de ambas empresas, y solo en un derroche de imaginación, inusual en el común de los humanos, se podría encontrar algún tipo de similitud entre ambas denominaciones, sin que la cuestión por su obviedad, merezca de mayores comentarios, más cuando la posibilidad de confusión entre ambas resulta inexistente o, al menos, absolutamente remota. Por último, las alegaciones del apelante, relativas a que los tres socios de la demandada urdieron un plan para constituir una empresa y competir deslealmente con la actora, resultan absolutamente rechazables desde el punto y hora de que fue la propia entidad actora, como consta acreditado en autos, la que procedió a despedir, por razones económicas, a los tres trabajadores que luego se asociaron para constituir la entidad demandada, por todo lo cual, es evidente que, resulta inviable , que el conjunto de circunstancias que, analizadas una a una no arrojan el más mínimo indicio de mala fe, puedan ser catalogadas como un comportamiento constitutivo de competencia desleal, incordinable en el contenido del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal , siendo así que el recurso de apelación, ha de ser íntegramente desestimado y, consecuentemente, confirmada la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Ante la desestimación del recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Pintugalma S.L., frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Mercantil N.º Uno de Málaga en los autos de Juicio Ordinario N.º 192/05 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.