Sentencia Civil Nº 240/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 282/2007 de 25 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00240/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 282/07

Asunto: VERBAL 410/96

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.240

En Pontevedra a veinticinco de abril de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 410/96, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 282/07, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Dolores , D. Evaristo , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Sonia , no personada en esta alzada; HEREDEROD DE Inés Y Domingo en rebeldía, sobre acción negatoria y modificación de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 31 julio 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D Mercedes de Miguel González, en nombre y representación de D Dolores y D. Evaristo , y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Dolores y D. Evaristo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticinco de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Dolores se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 410/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño sobre ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso acreditando ser titular del inmueble respecto del que ejercita la acción negatoria, conforme ha acreditado con arreglo a la documental aportada y porque la identificación del predio presuntamente no se ha discutido en ningún momento. Motivos ambos por los que no se ha estimado la demanda.

SEGUNDO.- Se ejercita por la actora la acción negatoria de servidumbre respecto del inmueble de su propiedad con relación a otros colindantes propiedad de los demandados, en suma, ejercita la acción que nace del Art.348 del C. Civil sobre presunción de libertad de los predios y del ejercicio de acciones para la defensa de la integridad del dominio.

Por la acción Negatoria de Servidumbre, la demandante habrá de demostrar cumplidamente la propiedad del terreno sobre el que pretende negar el paso, e incumbiendo a los demandados la prueba del derecho real que pretenden ostentar. Constituye Jurisprudencia reiterada que el actor (en nuestro caso vía reconvención) sólo ha de probar su derecho de propiedad y al demandado la de demostrar la existencia de la servidumbre, STS de 19 de Junio de 1978, 12 de Mayo de 1981 o de 26 de Mayo de 1993 . A su vez y conforme a lo dispuesto en el Art.609 del C. Civil la propiedad y demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por donación y por la consecuencia de ciertos contratos acompañados de la tradición.

Efectivamente dispone el Art.539 del C. Civil sólo cabe la prescripción adquisitiva de las servidumbres de paso para las que reúnan el doble requisito de ser continuas y aparentes, según la clasificación que resulta del Art.532 del mismo texto legal, requisitos de los que no goza la servidumbre de paso, que sólo podrá adquirirse en virtud de título, quedando reservada la prescripción inmemorial a los casos existencia previa al C. Civil como medio de adquirir admitido en la legislación de Partidas, siempre que la prescripción hubiera quedado consumada antes de la promulgación del C. Civil (año 1889) o al menos se hubiese iniciado en esa época, por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria primera del Cc en relación con el Art. 1939 CC , por tratarse de un derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior, y regirse "la prescripción comenzada antes de la publicación del C. Civil por las leyes anteriores al mismo". El contenido de tales normas ya evidencia por si sola la dificultad, sino imposibilidad, de acreditar cumplidamente la posesión del paso a través de la prueba testifical, por la referencia de testigos que habían de dar razón de unos hechos acaecidos con anterioridad a su nacimiento, esto es, sin posibilidad de un conocimiento directo y con razón de ciencia limitada a haber conocido tal hecho por la mera referencia de sus antepasados tal como acaeció en el caso presente.

Tratándose, pues, de una servidumbre de paso, que es discontinua, solo puede adquirirse, de conformidad con el Código Civil en virtud de título, y aunque según la legislación aquí aplicable, el artículo veinticinco del Derecho Civil de Galicia, es susceptible de adquisición por la posesión pública, pacífica y no interrumpida durante el plazo de veinte años, es una norma que no tiene efecto retroactivo, y así está ya declarado jurisprudencialmente, por lo que el paso que se ha venido practicando, todavía no ha podido constituir una servidumbre.

Cuestión distinta es la relativa a la existencia de título constituido por actos inter vivos. Debemos recordar que las servidumbres voluntarias se establecen por los particulares en función de sus respectivos intereses y determinadas por la variable utilidad, que en beneficio de sus propios fundos persiguen los interesados. Son servidumbres atípicas, reguladas por la autonomía de la voluntad conforme recoge la STS de 24 de julio de 1967 y el Art.594 del C. Civil , que permite no sólo la posibilidad de constitución sino la determinación de su contenido bajo una perspectiva amplísima. La forma de constitución de las servidumbres voluntarias será por título, por usucapión o por destino de padre de familia. El título abarcaría cualquier convención que explica y justifica el nacimiento del derecho, es decir, el contrato y el testamento; la que se constituye por destino de padre de familia aparece regulada en el Art. 541 del C. Civil se caracteriza por haber sido instituida por el propietario único de los predios, que continuará si al tiempo de la enajenación el signo aparente no se hace desaparecer.

Cuando la Ley habla de título de adquisición de servidumbre (Art. 537, 539 del CC ) no se está refiriendo solo a título documentado, sino al negocio jurídico en cuya virtud aquélla se ha constituido, es decir al pacto o convenio que dio nacimiento a la servidumbre. Como establece la STS de 21-12-1990 , a efectos de la adquisición de la servidumbre por virtud de título, ha de entenderse por éste todo acto jurídico, bien sea oneroso o gratuito, intervivos o de última voluntad; negocio jurídico que da nacimiento a la servidumbre, no al documento en que este acto se hace constar.

TERCERO.- Siguiendo el anterior Fundamento y en relación al primer motivo de recurso no podemos más que rechazar los argumentos del juzgador a quo, por lo demás, poco cuidadoso con lo juzgado y el resultado de la prueba practicada al afirmar que no se ha aportado documento alguno que permita sostener la titularidad de la finca por parte de los entonces actores. Bien es verdad que en el acta de 1999, de 4 de mayo se inadmitió la documental, pero que lo fue en esta segunda instancia, sin embargo, a poco que se analizase el comportamiento procesal de la parte demandada y la conducta anterior a este procedimiento, fácilmente podía colegirse lo contrario, sin olvidar el reconocimiento expreso en la prueba de confesión. Grado de diligencia que le resultaba exigible extremar al juzgador a quo cuando la parte actora, puede decirse que ha sufrido un "calvario" de procedimiento, que pese a llamarse comenzó su tramitación hace ya once años y que bien por razones de domicilio en el extranjero de los demandados, bien por incapacidad de alguno de ellos, bien por falta de impulso procesal, no puede decirse que hayan tenido la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza en el art. 24 .

Pues bien, sí estima la Sala que Dª Dolores , y el entonces su esposo D. Evaristo -hoy ya fallecido- resultan ser titulares del inmueble sito en el Barrio de O Coto, Picoña, en Salceda de Caselas que se describe como: "mide 1,59 a. que linda N. y E. Oscar ; S. Sonia ; y O. Río Caselas" conforme a los demás elementos de prueba:

a) Contestaron a la demanda Dª Inés (hoy fallecida) y Dª Sonia , aduciendo la falta de legitimación activa, "por no acreditar la propiedad de la finca que pretenden libre de gravámenes. Si bien es cierto que en 1992 mi mandante Dª Inés les demandó en juicio de Interdicto y los demandados dijeron ser dueños de la misma, hoy no acreditan la condición de propietarios que nosotros no admitimos, porque desde aquellos mementos pudieron haber vendido, donado, o enajenado su propiedad. Por otro lado es significativo que no quisieran mostrar sus títulos documentales porque los mismos pueden recoger expresamente algún gravamen que hoy les interesa ocultar."

Este primer argumento ya sirve para sostener la legitimación de la actora en calidad de propietaria de la finca porque el art. 448 del C. Civil dispone que el poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción de que posee con justo título y no se le puede obligar a exhibirlo; el art. 436 del mismo texto legal, cuando dispone que "Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió; mientras no se pruebe lo contrario"

Por otra parte, es sabido que es contrario a la buena fe el reconocer una legitimación externa al pleito, en otro y después negárselo en este porque no conviene.

b) En segundo lugar ha establecido en la contestación a la demanda Dª Inés que la finca sobre la que ostenta derecho de servidumbre "era propiedad de los demandados, HOY NO LO SABEMOS" según constaba en sus títulos. Alegato este que puede suceder siempre y ante cualquier propietario.

c) Al folio 153 obra un documento de permuta suscrito entre Dª Edurne y D. Evaristo de carácter privado y que lleva fecha de 9 de octubre de 1990, en él éstos se dicen titulares de una finca llamada "Río" a labradío que mide un área, cincuenta y seis centiáreas, y limita al Norte y Este, más de la esposa del permutante, Dª Dolores , y Oeste, Río Caselas; Sur, Sonia

d) Al folio 266 Dª Sonia , codemandada, reconoce que los actores son propietarios cuando absuelve la primera posición de las fincas que se dibujan en el croquis que se acompaña a la demanda, también reconoce que la finca de su titularidad, de su tío y de su madre perteneció antes como única finca a su abuela Dª Yolanda y entraban por el camino de Albino Pérez, pero que ya no es propietaria.

A mayor abundamiento al folio 268 la representación de Dª Inés "literalmente" formulaba las siguientes cuestiones: " Diga ser cierto que cuando Vdes. Compraron las finca de litis la misma estaba ya gravada con una servidumbre de paso a favor de las fincas enclavadas propiedad de los demandados" "Diga ser cierto que su padre Alfredo ya daba paso a través del portalón de entrada a sus propiedades para las fincas de los demandados, cuando estas fincas eran propiedad de la madre de Dña. Inés llamada Dña. Yolanda ." "Diga ser cierto que para el uso de las aguas de riego litigiosas hay establecida una costumbre entre los vecinos regantes y que cada uno tiene derecho a regar un día a la semana y durante un tiempo limitado y por ello hay que abrir o cerrar el paso del agua según el turno de cada uno." Esto es, está ni más ni menos que reconociendo la condición de titular a los actores.

A la vista del anterior conjunto probatorio la Sala estima que la parte actora ha probado su titularidad suficientemente así como también su legitimación activa, no sólo documentalmente sino también por el reconocimiento expreso que la parte contraria a través del interrogatorio para confesión hace de la misma, incluido un pleito anterior en que se interpuso un interdicto, reconociéndoles como propietarios de modo tal que no pueden ahora negar una circunstancia que con anterioridad sí admitieron y finalmente la parte demandada cuando confiesa reconoce que los actores son propietarios.

Del mismo modo debemos igualmente rechazar la circunstancia de que la finca o predio sirviente no esté identificado porque ninguna de las partes ha aludido a esta circunstancia y todos los litigantes entienden que el pleito se está refiriendo al predio de la demandante que incluso se ubica en el plano que aporta la propia parte demandada obrante al folio 147 de los autos.

El motivo de recurso en este punto debe ser acogido.

CUARTO.- Por lo que respecta al fondo de la cuestión habrá de recordarse que a través de su ejercicio, pretende la actora la declaración de la inexistencia del gravamen, por entender que su dominio se presume libre y competen a quien alega estar en el disfrute de la carga el probarlo (STS. 23.12.88 ). La mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia (STS. 13.10.27, 9.1.30, 27.11.40, 1.2.44, 14.3.47, 17.6.71 ), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba (art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre, debiendo presumirse la libertad de los fundos (STS. 24.6.74, 19.6.78, 12.5.81, 4.10.82 ), o que, incluso no puede tildarse de abuso de derecho a quien (STS. 26.3.93 ), a través de la acción negatoria de servidumbre, trate de defender su propiedad libre de cargas.

Bien es verdad que esta misma Sección reiteradamente y entre otras en las sentencias de esta misma sección, de fecha 26-2-2003 y la de 27 de julio de 2005 , vino a indicar la suficiencia de la constatación del acuerdo de voluntades de los propietarios de los predios dominante y sirviente para que pueda afirmarse la existencia de título, sin que haya inconveniente a la admisión del pacto o acuerdo concertado verbalmente, máxime teniendo en cuenta la dicción del art. 25 de la LDCG que, en relación al negocio jurídico bilateral como modo adquisitivo de la servidumbre de paso, expresamente permite el principio de libertad de forma. Siendo así posible la consideración de un título sustentado en un acuerdo tácito puesto de relieve a través de la existencia de hechos o actos concluyentes, entendidos éstos como aquellos claros e inequívocos en orden a poder deducir el consentimiento a la relación de la servidumbre entre los predios.

Recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1997 y la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 6 de diciembre de 1985 en cuanto establece que: "La Constitución voluntaria de servidumbre por negocio jurídico o título (artículo 537 en relación con el 594 ) requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado -sentencia de 2 de junio de 1969 y 26 de junio de 1981 -, sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo -sentencias de 30 de octubre de 1999, 8 de abril de 1965 y 30 de septiembre de 1970 ". Aquella misma sentencia de 24 de febrero de 1997 , a los efectos del artículo 539 del Código Civil , precisa que ha de considerarse título constitutivo de la servidumbre "cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente, como así se desprende de las sentencias de 20 de octubre de 1993, en sintonía con la de 26 de junio de 1981, y 1 de marzo de 1994 ".

En definitiva, el negocio jurídico bilateral constitutivo de la servidumbre, puede ser tanto escrito como verbal, y en este caso es susceptible de acreditarse a través de los distintos medios de prueba que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, y entre ellos a través de actos concluyentes demostrativos de la existencia del pacto generador del gravamen entre los titulares de los predios dominante y sirviente o de sus causantes jurídicos, en tanto en cuanto el gravamen va insito en los predios a los que activa o pasivamente pertenece, aunque los mismos se transmitan a otras personas durante su vida jurídica, siempre claro está que la servidumbre no se hubiera extinguido con antelación. Nadie, además, puede ir contra sus propios actos, que vulneraría el ejercicio de derechos conforme a la buena fe, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos. Pero debe resaltarse que los actos propios se identifican con una expresión inequívoca del consentimiento, que se realizan u obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica de su autor.

Ahora bien, este no es el caso porque la parte demandada afirma que desde siempre, más de 70 años han entrado a sus predios a través de la finca de la actora, que además estaban enclavadas y no tenían otra entrada, y de esta situación cabría deducir un negocio jurídico previo que lo justificase, sin embargo, ello no está probado. En efecto, aludía el Letrado de Dª Sonia y de Dª Inés , hoy fallecida, a que sus predios junto con el de su hermano Domingo , habían pertenecido a su madre y abuela Dª Yolanda cuya hijuela reconocía el derecho a entrar por el predio de D. Alfredo , a la sazón padre de la actora. Tal afirmación encuentra su apoyo en el propio documento unido a los autos (f. 188 de 8 de abril de 1957), del siguiente tenor: "La servidumbre de carro para la finca denominada divididas entre los herederos: Estefanía , Inés y Domingo , seguirán practicándola entrando por el portal de Alfredo , como se viene haciendo".

Pues bien, aunque se trata de una afirmación unilateral entre los beneficiarios del predio dominante que no vincula al sirviente, sí al menos constituye un indicio aunque sólo sea por la antigüedad del documento, ahora bien, lo que no se refiere es a la finca sobre la que ahora se niega el paso por parte de Dª Dolores quien efectivamente era hija de D. Alfredo pero que como predio sirviente niega el paso para su finca adquirida por permuta junto con su marido y cuyo título hemos examinado antes supra. Es así que respecto de esta finca que claramente dibujan los demandados en su croquis al folio 147 no hay ni atisbos de existencia de título para pasar y que es distinta de aquélla otra situada enfrente de todas ellas perteneciente a D. Alfredo .

Con ello se evita también el escollo derivado de la existencia de enclavamiento, que no se niega por la Sala, lo que se niega es que estos predios tuvieran su entrada por el fundo respecto del que se articula la demanda.

Por último, y por lo que respecta a la segunda pretensión de la parte actora relativa a la obligación de entubamiento de un cauce de riego en su recorrido por la finca de los actores, sin menoscabo del uso, es lo cierto que no se ha presentado prueba alguna que justifique su pretensión, especialmente la pericial que pruebe la necesidad de que se entube un riego del que además, no ha acreditado que el riego sea igualmente aprovechado por la actora.

QUINTO.- El art.394 de LEC establece que en caso de estimación parcial no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Dolores representada por la Procuradora Dª Mercedes de Miguel González contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 410/06 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño la debemos revocar y revocamos parcialmente el sentido de declarar que el fundo a que se refiere este pleito como de la parte apelante descrita en el Hecho primero de la demanda es y debe reputarse libre de servidumbre de paso a favor de los demandados sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO y Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , ponente.