Sentencia Civil Nº 240/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 163/2007 de 16 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 163/07

GUARDA Y CUSTODIA NUM. 283/06

TORTOSA NUM. UNO

S E N T E N C I A Núm.:

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 16-7-2007

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por DÑA Elsa representado en la instancia por el Procurador D. Federico Domingo Llaó contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tortosa, en fecha de 2-1-2007, en autos de juicio de guarda y custodia y alimentos número 283/06 en los que figura como demandante DÑA Elsa y como demandado D. Lucas .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Elsa contra D. Lucas y en consecuencia acuerdo las siguientes medidas de la situación que se constituye: 1º. Se atribuye la guarda y custodia del menor Diego a la madre. La patria potestad será compartida entre ambos progenitores. 2º. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre que comprenderá fines de semana alternos, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo. El padre recogerá al hijo en el domicilio de la madre y deberá devolverlo al mismo lugar. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad, cuyo primer periodo comprenderá desde las 18.000 horas del 22 de diciembre hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre y el segundo abarcará desde las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del 6 de enero, correspondiéndole la primera mitad de los años pares a la madre y la segunda de los impares y al padre la primera mitad de los años impares y la segunda de los pares. Un mes en las vacaciones escolares de verano, correspondiendo al padre el mes de julio los años pares y el de agosto los impares. Las vacaciones de Semana Santa corresponderá desde el final de la actividad lectiva hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas y el resto hasta el lunes de Pascual a las 20.00 horas, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares. Durante los periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas del padre y de la madre. 3º. Se establece una pensión por alimentos a favor del menor de trescientos euros que se ingresarán en la cuenta que a tal efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y que se actualizarán de acuerdo con la variación que experimente el IPC vigente establecido por el INE u organismo asimilado. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas"

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: Que le corresponde pensión compensatoria de 30.000 euros del art. 13 Ley catalana 10/1998 por convivencia continuada more uxorio de 8 años, con un hijo común de 5 años, a lo que nada dice el fiscal por no corresponderle, y a lo que se opone el demandado/apelado señalando que no entra en el ámbito subjetivo de la norma (convivencia sin impedimento para contraer matrimonio, dado que el apelado aún no tiene disuelto un anterior vínculo matrimonial) y que, en su caso, provocaría para la apelante un enriquecimiento injusto. Además, señala el apelado, no cabe compensación alguna porque nunca hubo intención de poner en común bienes, que la apelante no contribuyó a crear patrimonio del apelado, que la empresa del apelado tiene deudas importantes, que el apelado no tiene un alto poder adquisitivo; que el único patrimonio de valor es un inmueble y un coche de alta gama de los que aún queda parte por satisfacer; que las fincas en Andalucía las obtuvo el apelado por herencia, que la vivienda en la que vivían ambos era en alquiler. Que la apelante no se dedicaba "verdaderamente" ni en exclusiva al cuidado del hijo común porque éste comía en el comedor escolar al menos durante 2 cursos y que cuando la apelante trabajó en la empresa del apelado, recibió su salario. Que durante la convivencia estuvo estudiando y que ahora trabaja.

SEGUNDO.- La única cuestión en lid en esta apelación es si corresponde a la Sra. Elsa una compensación económica (indebidamente llamada por la apelante "pensión compensatoria", a la que por cierto ha renunciado al descartársele la de 2.000 euros/mes que pedía en primera instancia y no haberlo recurrido) de 30.000 euros. Esta pensión compensatoria, aplicable a una pareja de hecho que haya convivido más de 2 años con un hijo en común de 5 años, podría provenir, si fuera de aplicación, de la Ley catalana 10/98 de uniones estables de pareja, en concreto de su art. 13 , tal y como lo solicitaba la apelante en su escrito de demanda e, incluso, en el de apelación (folios 603 y 604). Pero su art. 1.1 señala que "Las disposiciones de este capítulo se aplican a la unión estable de un hombre y una mujer, ambos mayores de edad, que, sin impedimento para contraer matrimonio entre sí, hayan convivido maritalmente, ...", lo que supone su inaplicación para el presente supuesto dado que el Sr. Lucas , tal y como reconoce la propia actora hoy apelante motu propio en DVD 00:40, se encuentra "todavía separado de una antigua relación", poniendo de relieve, de manera correcta nuestro juicio, la inaplicación de la Ley 10/98 porque existe impedimento para contraer matrimonio entre sí. Esto es así porque el art. 46.2 CC señala que es impedimento para contraer matrimonio el estar ligado con vínculo matrimonial, como viene a reconocer la actora y posteriormente (DVD 3:42) recalcar la demandada sin protesta alguna por la actora, sin necesidad, existiendo acuerdo, de más pruebas (art. 281.3 LEC ) sobre tal condición de separado y, por lo tanto, mutua aceptación de reconocimiento de una relación en vigor. En el mismo sentido aplica la SAP Barcelona 13-11-2003 ("resulta que tampoc és aplicable la llei 10/98 -conditio iuris- a les unions permanents un dels membres de la qual estigui lligat per un matrimoni anterior (arguments ex art. 1.3 i 12.1 , e) llei 10/98").

Pues bien, comprobado que no resulta de aplicación la normativa catalana al respecto, no se aporta en autos nada que impidiese acudir a principios generales del derecho e interpretación del Tribunal Supremo (no se aclara durante el proceso que se trate de una "pareja de hecho catalana", atendiendo al requisito del art. 1.1. in fine Ley 10/98 sobre la vecindad civil de los miembros de la pareja) de la normativa para la pensión compensatoria por extinción del matrimonio del Código Civil a los supuestos de parejas de hecho del artículo 97 CC (ver, de este modo, la SAP La Coruña 23-2-2005 ).

Pero resulta que la compensación económica que ahora se pretende no tiene parangón en derecho común, que tanto la del art. 13 Ley 10/98 , como la del art. 31.2 (para parejas del mismo sexo) de la misma ley y la del art. 41 CF tienen la misma naturaleza (STSJC 4-7-2006, FJ 4º ), que no es la misma que ninguna de las compensaciones post-matrimonio ni menos post- convivencia que prevé el derecho común, al que en algunos casos complementa (ej. SAP Tarragona 2-2-2005 ). Así lo señala la STSJC 31-10-1998 que indica, en referencia a su anterior regulación del art. 41 CF en el artículo 23 CDCC , que a diferencia de la pensión compensatoria (art. 97 CC y 14 Ley 10/98 ), la medida que nos ocupa compensa desequilibrios pasados, pues 'corrige una situación de desigualdad patrimonial generada durante el matrimonio por mor de la dedicación de uno de los cónyuges a la casa o al trabajo del otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente', y la STSJC 27-4-00 la califica como un elemento corrector del régimen económico matrimonial de separación de bienes, habitual en Cataluña.

En el supuesto que ahora nos ocupa, por lo tanto, la apelante claramente estaba solicitando una compensación económica y no una auténtica pensión compensatoria (el montante expresado en una sola vez y no por mes; haber solicitado en la demanda una pensión compensatoria de 2.000 euros/mes que le fue denegada en primera instancia y que no ha recurrido; haber recurrido permanentemente al art. 13 Ley 10/98 que estipula esa "compensación económica", al igual que el ya interpretado art. 41 CF como distinto a la pensión compensatoria del art. 97 CC y del art. 14 Ley 10/1998 ), que sólo podría desprendérsele, por faltar su regulación en el derecho común del CC, del art. 13 Ley 10/98 , el cual no le es de aplicación por incumplir la conditio iuris del art. 1.1 de dicha norma al incurrir en el Sr. Lucas una causa de imposibilidad para contraer matrimonio por estar solamente separado (que no divorciado o con matrimonio nulo, causas de extinción del vínculo conyugal) de una relación anterior. En consecuencia, el motivo de apelación debe desestimarse, sin necesidad de entrar en el resto de motivos.

TERCERO.- Atendiendo a los arts. 398.1 y 394.1 LEC , viéndose desestimadas todas las pretensiones de la apelante, se condena en costas a la parte recurrente.

VISTOS los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por DÑA Elsa contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tortosa, en fecha de 2-1-2007 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.