Sentencia Civil Nº 240/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 101/2008 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00240/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 101/08

Asunto: VERBAL 342/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.240

En Pontevedra a diez de abril de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 342/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 101/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Erica, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandante: D. Aurora, representado por el Procurador D. OLGA CASABLANCA GARCÍA, y asistido por el Letrado D. BENITO GALLEGO VALLADARES, demandado: D. Francisco, no personado en esta alzada, sobre desahucio, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pontevedra, con fecha 26 septiembre 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales Dª Olga Casablanca García en nombre y representación de Dª Aurora respecto de D. Francisco debo absolver y absuelvo al demandado sin hacer expresa imposición de costas y estimando la demanda respecto de Dª Erica debo condenar y condeno a la demandada a que deje libre y a disposición de la demandante la vivienda sita en el piso NUM000 NUM001, del número NUM002 de la C/DIRECCION000 de Pontevedra, apercibiéndola de lanzamiento de no hacerlo en el plazo legal, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Erica se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día tres de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la demandante, en su condición de propietaria de la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM002-NUM000 NUM001, de Pontevedra, se formula demanda de desahucio por precario en pretensión de la recuperación de la posesión material de la referida vivienda, que dirige contra su hijo Francisco y su ex-nuera Erica, a quiénes, en razón a su casamiento en el año 1987, cedió el uso de la citada vivienda, -siendo así que en la actualidad los demandados se encuentran divorciados por sentencia firme de fecha 27-4-2006 , en virtud de la cual se vino a atribuir a la esposa e hijos menores del matrimonio el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio del derecho que asiste al propietario de la misma-, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda respecto de la ex-nuera demandada, en cuanto única actual ocupante real de la vivienda, recurre en apelación dicha demandada en orden a que la demanda contra ella formulada no tenga acogida.

En la resolución impugnada, el Juez "a quo" justifica su pronunciamiento estimatorio de la demanda respecto de la demandada recurrente en la falta de acreditación por la misma de la existencia de un título que le habilite para seguir ocupando la vivienda, lo que determina que su uso por dicha accionada lo sea en concepto de mera precarista.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, por la actora-recurrente se articulan los siguientes motivos impugnatorios: 1) solicitud de nulidad de actuaciones, tanto al amparo del art. 253-3 de la LEC , dado que cuando la cuantía litigiosa resulte indeterminada el procedimiento ha de sustanciarse por los trámites del juicio ordinario y no del juicio verbal, como por la improcedente inatención de la excepción invocada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido llamados al proceso los hijos de los demandados, también ocupantes de la vivienda; y 2) error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del derecho, toda vez el piso de litis fué transmitido al hijo demandado Francisco en pago parcial de su herencia, a medio de pacto sucesorio o apartamiento de herencia concertado verbalmente, constando escriturado a nombre de la madre (demandante), en su momento adquirente del mismo por permuta, para evitar el otorgamiento de nuevas escrituras y subsiguientes gastos fiscales, cuál acredita el abono por el matrimonio, durante el tiempo de residencia en el piso, del IBI de la vivienda y de las derramas extraordinarias de la comunidad de propietarios por la ejecución de importantes obras en el inmueble, como también de la realización de numerosas reformas en el piso; aduciendo, en último término, como título justificante de la ocupación la existencia de un contrato de comodato.

SEGUNDO.- En relación al tema de la nulidad de actuaciones no ha lugar a su estimación.

Por lo que se refiere a la cuestión de la cuantía litigiosa, no es cierto que la parte actora no haya procedido a su determinación, al fijarla en el acto de la vista del juicio en la cantidad de 897,64 euros, independientemente de su acierto a la hora de aplicar las reglas del art. 251 de la LEC .

En cualquier caso, en el supuesto contemplado, la correcta determinación de la cuantía litigiosa deviene irrelevante de cara al cauce procedimental a seguir para la sustanciación del asunto sometido a enjuiciamiento, toda vez, a tenor de la materia sobre la que versa el litigio (pretensión de recuperación de la plena posesión de una finca urbana cedida en precario), el trámite procedimental a utilizar es siempre el correspondiente a los procesos declarativos de la clase de juicio verbal (art. 250-1-2º de la LEC ).

De ahí que, por no afectar la controversia suscitada en torno a la cuantía litigiosa a la clase de procedimiento ni al ejercicio de los procedentes recursos, la solicitud de nulidad de actuaciones resulte inatendible, sin perjuicio de que la disconformidad sobre la determinación de la cuantía litigiosa pueda ser retomada y tenida en cuenta con ocasión del posterior trámite de la tasación de costas.

En cuanto a la excepción del litisconsorcio pasivo necesario, no es de advertir su concurrencia en el caso examinado.

Aparte de que la cesión de la vivienda por la actora a los demandados vino a producirse con anterioridad al nacimiento de los hijos, la condición de minoría de edad de éstos determina que la ocupación que los mismos hacen de la vivienda esté vinculada al ejercicio de los padres de la patria potestad, en atención al derecho-deber de los progenitores de velar por los hijos y de tenerlos en su compañía, así como de representarlos en los asuntos que les afecten, siendo, por lo demás, de todo punto coincidente el interés de los hijos con el de la madre (demandada) guardadora de los mismos, cuya permanencia o desalojo del piso obviamente conllevará el de los hijos menores con ella convivientes.

TERCERO.- Por lo que hace al análisis del segundo de los motivos impugnatorios, de partida procede descartar la argumentación de oposición al precario con base en la transmisión al hijo demandado de la titularidad del piso litigioso, no sólo por la negativa del hijo al manifestar que la propietaria es su madre y la ausencia de toda prueba al respecto, sino también por la inoperatividad de la transmisión en razón al negocio jurídico que se alega como originador de la misma (apartación de herencia), que requiere indispensablemente el otorgamiento de escritura pública (arts. 135 de la ley 4/1995, de 24 de Mayo, y 211 de la ley 2/2006, de 14 de junio , en ambos casos, de Derecho Civil de Galicia).

En relación a la alegación referida a la existencia de una cesión o préstamo de uso, en la actualidad tanto en la doctrina científica como en la jurisprudencia del Tribunal Supremo el criterio dominante es favorable a la equiparación entre el contrato de comodato y la figura de precario, al extender el precario tanto a los supuestos de posesión concedida o tolerada (comodato) como a las situaciones posesorias de mero hecho, configurándose así el precario como un comodato con duración al arbitrio del comodante.

En la reciente sentencia del TS, de fecha 26-12-2005 , citada en la resolución impugnada, se viene a tratar el tema de las cesiones de vivienda en el ámbito familiar, del modo que se pasa a indicar a continuación.

El problema de la reclamación por el tercero propietario de la vivienda que había sido usada sin título concreto por uno de los hijos del mismo propietario ha sido objeto de discusión, debido a la falta de concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer. Se ha sometido a la consideración de este Tribunal en dos ocasiones:

1º En la sentencia de 2 de diciembre de 1992, esta Sala concluyó que estaba fijado el uso de la vivienda "por la proyección unilateral que al comodato se le inviste por la doctrina mayoritaria que consiste en servir de habitación a la familia de los demandados y sus hijas y como tal "uso preciso y determinado" lo impregna de la característica especial que diferencia el comodato del precario (artículos 1749 y 1750 de la LEC ), pues aun cuando no se haya especificado el tiempo de su duración, éste viene circunscrito y reflejado por esta necesidad familiar que no se ha negado en la demanda". Por ello estimó el recurso y mantuvo la posesión de la nuera y las hijas del matrimonio disuelto.

2º La sentencia de 31 de diciembre de 1994 señala que "siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía.

Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda. Y traería como consecuencia que desaparecieran muchas benéficas ayudas para proporcionar techo a seres queridos ante el temor de que una crisis familiar privara en parte del poder de disposición que sobre la vivienda tiene el cedente del uso".

Esta sentencia está en la línea de la dictada por esta Sala antes de la entrada en vigor de la Ley 30/1981 , que introdujo el divorcio como medio de disolución del matrimonio. Se trata de la sentencia de 30 de noviembre de 1964 que declaró que "aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste, que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario (...)", de modo que según esta sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario".

De lo que debemos concluir que para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubieran cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista.

La tesis de la sentencia de 1ª Instancia es que existió un comodato entre los cónyuges y el propietario de la vivienda, que al cesar el matrimonio, se convirtió en precario por cesar la razón de ser del contrato. Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el CC atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el art. 1750 CC , sin olvidar las limitaciones que establece el art. 1749 CC cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario.

La aplicación de esta doctrina al presente recurso nos lleva a concluir que nos hallamos ante un simple precario, porque habiendo probado el actor su título de propiedad, no ha quedado probado que la demandada ostentara ningún título que la legitimara para poseer el inmueble aquí reivindicado.

A esta conclusión opuso la Sra. Irene el argumento de la protección de la vivienda ligado a la de la familia. Este argumento es absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte, porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial (argumento ex sentencia del Tribunal Constitucional 126/1989, de 12 de julio ).

Por tanto, la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual. Al haberse convertido en un precario la posesión concedida inicialmente por el Sr. Hugo, tal como indica la sentencia recaída en el litigio en la 1ª Instancia, el propietario puede recuperar la vivienda a su voluntad, una vez atribuido el uso a uno de los cónyuges, con exclusión del otro.

Sentado cuando precede, el debate ha de reconducirse a analizar el acto por el que la actora-dueña del piso de litis cedió su uso a los demandados, a fin de determinar ante que situación jurídica nos encontramos y, en consecuencia, si la demandada recurrente puede hacer valer frente a la demandante la resolución judicial atributiva del uso y disfrute.

La diferencia entre el comodato gratuito y el precario radica en la existencia, en relación al primero, de un pacto expreso o tácito sobre la duración o el uso al que había que destinarse el bien cedido.

En el caso examinado, la demandante-titular de la vivienda cedió el uso de la misma a su hijo y a su nuera, luego de contraer matrimonio, para que fijaran allí su residencia, sin que conste que estipularan expresamente pacto alguno, lo que obliga a examinar si de las circunstancias concurrentes puede inferirse un pacto sobreentendido sobre el tiempo o la finalidad de la cesión.

El hecho de que la duración ilimitada alcance a suponer la desnaturalización del propio concepto de comodato, al definirse éste, según cabe desprender del art. 1740 CC , como la modalidad del préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, unido al dato de la falta de una cumplida demostración del pago por los demandados de los gastos extraordinarios relativos a la vivienda así como también acerca de la realización a su cargo de importantes reformas y mejoras en el piso (dadas, por lo demás, las manifestaciones del hijo demandado de que las derramas extraordinarias por obras en el inmueble las pagaba su madre, que no negoció con el constructor modificaciones en el piso y que, en cuanto a las obras de reforma acometidas en la vivienda, enumera como realizadas -algunas de ellas encargándose el mismo de su ejecución material- la colocación de escayola en el baño y la entrada así como la instalación de un falso techo para poner unos foquitos, en todos los casos sin constancia ni, por ende, consentimiento de su madre), conllevan a la Sala a concluir que la cesión no se realizó con vocación de permanencia ni con una finalidad o propósito no consumados, ni, en último término, en el marco de relación contractual alguna que vengan a conferir un título habilitante de la posesión que pueda ser opuesto frente a la actora-propietaria.

En tal sentido, cabe citar la sentencia de esta misma Sección, de fecha 28-6-2006 .

Señalando asimismo la sentencia de la AP Barcelona, de fecha 18-1-2007 , en relación a alegaciones concernientes al abono de gastos y realización de mejoras por los ocupantes de la vivienda cedida que "... conforme señala la Jurisprudencia el hecho de realizar obras de adaptación en el inmueble que viene ocupando, no puede estimarse como eliminador del precario, en tanto en cuanto no se acredite que son estimadas por el arrendador en concepto de contraprestación por el uso concedido, y en razón de él, y no en exclusivo beneficio del usuario del inmueble. Es evidente que el favorecer a otro permitiéndole ocupar una vivienda no obliga al favorecedor a proporcionarle también los servicios de agua y luz, ni obviamente tampoco a acondicionarle la vivienda para comodidad del favorecido, teniéndose sentado con reiteración que no enerva el precario el hecho de que el ocupante u ocupantes hayan venido abonando todos los gastos relativos al inmueble, pues es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que el hecho de pagar merced o renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por la mera entrega de una cantidad en dinero sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta, y aceptada expresa o tácitamente en este concepto, lo que no consta haya ocurrido en el supuesto debatido", al extremo de concluir que "Ni las obras de mejora, ni el abono de los gastos relativos a dicha vivienda desnaturalizan el precario, como se acaba de decir; pues el hecho que el precarista atienda ciertos dispendios, no alcanza el rasgo de contraprestación indiciaria de la presencia de un comodato, sino meramente una contribución que aligera la gravosidad de la propiedad que ningún beneficio obtiene con la cesión gratuita".

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

CUARTO.- En materia de costas, y con independencia del sentido de esta resolución, dada la existencia de posturas discrepantes en torno a la presente materia en el ámbito judicial se considera ajustado no hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 en relación con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.