Sentencia Civil Nº 240/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 326/2008 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCUARTA

Rollo de apelación 326/2008

Juicio Ordinario 440/2007

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Terrassa

S E N T E N C I A num. 240/2009

Ilmos./as Sres./as Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Mª Carmen Vidal Martínez

Dª. Aurora Figueras Izquierdo

En la ciudad de Barcelona a uno de abril de dos mil nueve

VISTOS,en grado de apelación, ante la Sección Decimocuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº440/2007 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Terrassa a instancia de Jose Miguel representado en esta alzada por el procurador Federico Gutiérrez Gragera contra BLUE MERLIN, S.L. representada en esta alzada por el procurador Alfredo Martínez Sánchez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2008 por el Magistrado Juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:" Que, desestimando la demanda interpuesta por don Jose Miguel , representado por la Procuradora doña Patricia Maldiney Casaús, contra la entidad mercantil BLUE MERLÍN S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Valero Hernández, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones que contra ella se formulan, con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a don Jose Miguel ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la actora presentando oposición la adversa; elevándose las actuaciones a esta Audiencia provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el veintidós de enero de dos mil nueve. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Aurora Figueras Izquierdo

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora ejercita acción de reclamación de cantidad por el impago de una serie de trabajos realizados a la demandada en virtud de un contrato de arrendamiento de obra concertado con la misma.

La demandada en la contestación alega la mala ejecución de los trabajos realizadas por el actor así como la falta de justificación de determinados conceptos facturados de trabajos no ejecutados.

El juzgador llega a la convicción, en primer lugar respecto de los trabajos reclamados por el actor y que la demandada niega, que de la prueba se acredita que no fueron realizados por el actor o sólo lo fueron parcialmente, pero que no habiéndose acreditado por el mismo los conceptos por lo que reclamaba procedía la desestimación de su pretensión y, en segundo lugar, por haber quedado acreditados defectos de ejecución por las válvulas instaladas por el actor.

SEGUNDO.-Contra la sentencia se alza la actora alegando error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil en base a las alegaciones contenidas en su escrito de interposición del recurso al que nos remitimos que en resumen recoge que todos los trabajos facturados han sido efectivamente realizados y que no ha quedado acreditada la supuesta deficiente ejecución alegada de contrario.

Se presenta oposición de adverso reiterando las alegaciones vertidas en primera instancia de la inclusión de partidas injustificadas en las facturas reclamadas por tratarse de trabajos no ejecutados por el actor así como mala ejecución de los trabajos.

Hemos de partir de la premisa de que en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo de tal manera que,en principio, la apelación permite al órgano jurisdiccional ad quem examinar en toda su integridad el proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida, por lo que el tribunal de apelación se encuentra en el momento del fallo en condiciones semejantes al de la primera instancia.

La actora fue subcontratada durante los años 2003 a 2005 por la demandada Blue Marlin(contratada por Adigsa para la realización de diferentes trabajos) para la realización de las obras consistentes en la sustitución de instalación de agua comunitaria del PLA DE BONAIRE (fase I, II y III), en total 4 bloques de pisos de 13 pisos de altura cada uno para la fase II(Bloques 13,14,15 y 18) y otros 4 bloques para la fase III(Bloques 1,2,3 y 4) y un único bloque para la fase I(Bloque 19).

Gira el actor con el nombre comercial de Instal Extrem Instal.lacions Verticals y está debidamente acreditada como empresa instaladora de gas, electricidad, agua y calefacción.

Para cuantificar la deuda que reclama el actor suma las cantidades correspondientes a los trabajos efectuados y descuenta de la suma total los ingresos a cuenta de las facturas ya pagadas por la demandada, así resulta una cantidad de 330.259 ? por trabajos efectuados de la que descuenta la cantidad de 229.031 ? que es la cantidad pagada por la demandada, siendo el resultando la cantidad reclamada que asciende a 101.228?.

De la cantidad reclamada una parte está acreditada con facturas que corresponden a las partidas del proyecto ya presupuestadas y otra parte por una relación de trabajos efectuados fuera de presupuesto, procede, por lo tanto, examinar de forma separada las partidas facturadas y las efectuadas fuera de presupuesto.

TERCERO.-Respecto a la reclamación de los trabajos facturados se opone el demandado al considerar que no responden a la realidad ni resultan debidamente justificados.

De las facturas, aportadas como doc. nº1 a 21, ambos inclusive, de la demanda ha quedado acreditado que una parte ya se ha liquidado a través de los ingresos a cuenta que obran relacionados en la demanda y que no han resultado controvertidos por la adversa, por lo que existe un reconocimiento tácito de las mismas así como del contenido de las facturas en tanto en cuanto se realizaban entregas a cuenta sin discriminar ningún concepto (así por ejemplo las facturas 125 y 126 pagadas mediante dos pagos en fechas 19-04-2005 y 13-05-2005 en las que se contenían trabajos ahora discutidos por la demandada) y sin que tampoco se haya acreditado por la actora disconformidad respecto de las mismas (ni cuando se recibió el requerimiento de la actora respecto el pago adeudado , doc nº 38 a 40 de la demanda) y sólo tras la recepción de la demanda invoca que no procede el pago de las partidas correspondientes a albañilería por ser trabajos realizados por la demandada y concretamente se hace referencia a: demolición de muro, perforación de muro, pared de cierre, partida de alzada, carga y transporte de tierras, montaje y desmontaje de andamio y amortización de andamio, pero sin que haya quedado acreditado por la misma la realización alegada.

Tras el visionado del acto del juicio constata el Tribunal que ninguna luz arroja la declaración del legal representante de la entidad demandada pues, desconocía la propuesta económica por la que se comprometió con Adigsa a realizar las obras por ninguna de las fases, desconocía si las obras facturadas en los doc. 1 y 2 de la demanda se hicieron o no, y en igual sentido respecto de otras facturas, y desconocía si las partidas que constan en las facturas coinciden con el proyecto, aportando como única prueba de que las obras de albañilería las realizó la empresa Blue Merlín la cita de dos nombres de los que ninguna prueba acreditativa avala tal afirmación con la consiguiente irrelevancia de la misma al tratarse de una declaración unilateral de una de las partes litigantes huérfana de prueba.

Procediendo al examen de cada una de las partidas reclamadas y de las que el demandado niega el pago al tratarse de trabajos de paletería queda acreditado que sólo una de ellas no ha sido realizada por el actor, así:

-Respecto a la partida de demolición de muro (enderroc de paret), de la que refiere el recurrente que ha realizado parcialmente pero que sólo ha facturado las realizadas se opone la adversa alegando que se ha facturado el 100% pues las facturas se efectúan parcialmente y examinado bloque por bloque se han facturado todas.

Del examen de las facturas se constata que se cobran por unidades trabajadas, ya que cuando el actor reconoce que ha realizado parcialmente se refiere a que actuado en determinadas viviendas o zonas del bloque no en la totalidad, y de adverso ninguna prueba se acredita de haber realizado partidas de demolición de muros, consecuentemente procede admitir la totalidad facturada de esta partida.

-Respecto de la partida de perforación de muro de hormigón(perforació de mur d'hormigó) ninguna prueba se aporta por la demandada de que no hubiesen sido efectuados por la actora, ni ninguno de los testigos sobre tal partida efectuó ninguna alegación por lo tanto tratándose de una perforación para pasar los tubos, parece ser un trabajo propio del instalador, por lo que dada la inexistencia de hechos impeditivos, o extintivos, respecto de una partida facturada contenida en el proyecto la Sala llega a la convicción de que fueron efectivamente realizados por la actora.

-Respecto de la partida consistente en "pared de cierre"(paret de tancament recolzada), se ha reconocido por el actor en el acto del juicio (Min. 36:16 Vídeo 2) que se trata de unos trabajos que a pesar de estar facturados no se ejecutaron pero que tampoco se hicieron por otra empresa.

A pesar de tratase de obras recogidas en proyecto y presupuesto el propio reconocimiento por el actor de su no realización impide su cobro, sin perjuicio de la repetición que Adigsa pudiera efectuar contra Blue Merlín como receptora del montante atribuido a la obra, pero sin que tal hecho de derecho al actor a su reclamación consecuentemente se ha de descontar de la reclamación esta partida que asciende a 928,8? que más el IVA (16%)148,60? asciende a un total de 1077,40?.

-P. Alzada a justificar. Se trata, según el recurrente y el testigo Sr. Epifanio , de una partida en la que se engloban los trabajos que van surgiendo de forma imprevista y que no estaban incluidos en el proyecto; por su parte el técnico de instalaciones de Adigsa, que controlaba que los trabajos se ejecutasen conforme al proyecto, reconoció en el acto del juicio que todos los trabajos facturados, constatados en doc. nº. 1 a 21, ambos inclusive, de la demanda fueron realizados sin hacer ninguna puntualización sobre esta partida concreta, y sin que la demandada haya aportado prueba que ponga en controversia la misma, consecuentemente procede la inclusión de esta partida.

-Sobre la partida "transport de runa" tampoco existen pruebas que pongan en controversia que fue realizada por el actora pues aunque Don. Epifanio refirió que teóricamente correspondía la misma a Blue Merlín afirmó que en ocasiones lo hacía el actor, sin que le pueda ser exigible al mismo en que ocasiones lo hizo, máxime cuando el refiere facturar sólo cuando efectivamente ha ejecutado ese transporte, pues seria una prueba diabólica correspondiendo a la demandada -que alega haberla efectuado-prueba de tal realización, prueba que no ha existido, consiguientemente procede su inclusión en la cantidad reclamada por el actor.

-Respecto de las partida "muntatje i desmuntatje de bastida tubular mecànica" y "amortització diaria de bastida", corresponde su pago porque aunque no se efectuó esta sino una eléctrica el montaje existió, cambio decidido por la dirección de la obra siendo reconocido por Don. Epifanio .

De lo expuesto se llega a la convicción que las partidas facturadas, a excepción de la de "pared de cierre" han sido efectuadas por el actor.

CUARTO.-Respecto a la relación de trabajos efectuados fuera del presupuesto, documentos nº 22 a 32, ambos inclusive, de la demanda, ha quedado acreditado que se tuvo que efectuar la sustitución de válvulas ya instaladas, según declaración del técnico de Adigsa Sr.

Epifanio debido a defectos en las mismas, pero en cualquier caso no por una mala ejecución imputable a la actora que ni decidió que válvulas se tenían que poner de origen ni las que se pusieron en sustitución siendo el mismo actor quién avisó al técnico Don. Epifanio que las válvulas que se estaban instalando causaban problemas, sustitución de válvulas que ha sido corroborada en el acto del juicio por Don. Epifanio , técnico de Adigsa, que tenía el control de la ejecución de las obras, siendo decisión de Adigsa el cambio de válvulas, cambio que no efectuó por Blue Merlin pues así lo declara Don. Epifanio (1:21 Vídeo 2), es decir, que fue realizado por el actor.

No existió en la obra ningún otro defecto constatable pues respecto de una caldera que se refiere en el acto del juicio por Don. Epifanio el mismo declara que lo sabe por referencia, sin embargo dada la envergadura de la obra la rotura de una caldera de la que desconocemos la causa así como la cuantía de su sustitución ni requerimiento a la actora para su subsanación no puede ser considerado como prueba de un cumplimiento defectuoso por parte del actor en la ejecución de la instalación.

De lo expuesto no cabe admitir la "exceptio non rite adimpleti contractus" invocada por Blue Merlín, exceptio que como sabemos se trata junto con la "exceptio non adimpleti contractus" de unas acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implítamente admitida en diversos preceptos y sancionadas por la Jurisprudencia que para su admisión ,en nuestro caso de la exceptio invocada, se exige que el contrato en cuestión no esté cumplido adecuadamente de tal medida que justifique la resolución del mismo, vínculo contractual que en ningún momento ha sido roto por Blue Merlín.

Es el contrato de arrendamiento de obra una modalidad de los regulados en los artículos 1544 y 1583 del Código Civil , obliga al profesional a efectuar el cometido encargado a cambio del pago de los honorarios correspondientes, cuya prueba corresponde a la parte demandante en el sentido de que no sólo se encargó sino que efectivamente se ejecutó el trabajo encomendado, en cuanto hecho constitutivo y base de la pretensión que se ejercita. Respecto al pago del precio debe respetarse el acordado para un trabajo de determinadas características denominado "presupuesto". Sin embargo la Jurisprudencia (SSTS 15 de marzo de 1990[RJ 1990,1968], 21 de julio de 1993[RJ1993,6104], 13 de diciembre de 1994[RJ 1994,10106 ]) ha declarado que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1593 CC , carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales, alterando el proyecto primitivo y produciendo "aumento de obra", pero siempre que concurra autorización del dueño comitente para tales variaciones, requisito respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente siendo suficiente la autorización verbal incluso la tácita (SSTS 8 de enero de 1985[RJ 1985,165], 16 de mayo de 1989 [RJ 1989,3766 ]), infiriéndose tal consentimiento tácito a la ampliación, de la mera presencia del dueño en la obra, de técnicos del mismo, de haber sido realizadas sin su oposición y de no constar que mediara protesta por su pare y ausencias de reparos a su recepción (SSTS 26 de diciembre de 1979 [RJ 1979, 4454], 25 de mayo de 1977 [RJ 1977,2141], 28 de octubre de 1974 [RJ 1974,4042 ]. En caso de alteración del acuerdo inicial sobre las características de la obra, el pago ha de efectuarse según lo ejecutado (STS de 13 de diciembre de 1994 .

La sustitución de las válvulas fue realizada con el consentimiento de la demandada pues ciertamente durante el tiempo que se efectuaron los trabajos ningún requerimiento o comunicación se realizó por la misma ni a la actora ni a la dirección técnica de Adigsa, siendo esta última como hemos referido anteriormente, quién decidió el cambio de válvulas.

Se ha de dilucidar si estos trabajos que la actora reclama fuera de presupuesto y del proyecto ciertamente no estaban incluidos en el presupuesto, y a tal fin tenemos una prueba decisiva la respuesta de Adigsa al oficio de fecha 24 de octubre de 2007 por el Juzgado en que se solicitaba entre otras cuestiones la relación y certificación de facturas pagadas y retenciones en garantía pagadas.

Obra en autos el Certificado emitido por el Sr. Norberto en el que consta que en los años 2004 y 2005 la empresa Blue Merlín S.L. presentó 13 facturas por certificaciones de obras y 7 facturas rectificativas en concepto de las obras de sustitución de la instalación del agua comunitaria del Pla de Bonaire de Terrassa.

No se ha modificado ni el proyecto ni los presupuestos consecuentemente no pueden estar incluidas las válvulas defectuosas en los presupuestos conforme al proyecto, sin que la declaración Don. Epifanio pueda tener la relevancia pretendida por Blue Merlín pues el mismo sólo refirió que creía que las partidas reclamadas ya estaban incluidas en el presupuesto pero también refirió que el desconocía los temas de contabilidad, por lo anteriormente expuesto queda, insistimos, corroborada que la sustitución se efectuó fuera de presupuesto pues este era conforme proyecto y este no se ha modificado y se han pagado siete facturas rectificativas que no son las facturas por certificaciones de obra al tratarse de trabajos no contenidos en el proyecto por lo que no puede ser incluido su pago en las certificaciones, pero acreditativas de la realización de trabajos no contenidas en el presupuesto.

De lo expuesto cabe afirmar que existieron trabajos fuera de presupuesto, sin embargo de los que han sido reclamados sólo se ha acreditado (carga de la prueba que corresponda a la actora) la sustitución de las válvulas por lo que sólo los mismos deben ser estimados.

De los documentos 22 a 32 se constatan cuatro partidas de sustitución de válvulas reductoras de presión por una cuantía cada una de 2941,18?, ascendiendo a un total de 11.764,72? cantidad a la que se ha de aplicar el IVA(16%) es decir 1.882,35?, y por lo tanto resultando un total de 13.647,07?, por lo que dado que se reclamaba por los trabajos realizados fuera de presupuesto un total de 49643,69? y habiendo acreditado sólo partidas por un total de 13647,07? se ha de descontar de la cantidad reclamada por el actor la diferencia es decir 35.996,62?.

QUINTO.-De los anteriores fundamentos ha quedado acreditados los trabajos realizados, tanto de los facturados como de los realizados fuera de presupuesto, por lo que de la cantidad reclamada por el actor de 101.220? se ha de descontar 1077,40? correspondiente a la partida de "paret de tancament" facturada y no realizada y la cantidad de 35.996,62? de los trabajos reclamados efectuados fuera de presupuesto no acreditados, resultando una cantidad de 64.153,98? cantidad que Blue Merlin ha de pagar a Jose Miguel , más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente sentencia.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación supone una estimación parcial de la demanda, por lo que en base al art. 394.2 y 398.2 de la LEC no procede pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias correspondiendo a cada parte litigante sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Jose Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Terrassa de fecha 17 de enero de 2008 en Juicio Ordinario nº 440/2007 que REVOCAMOS condenando a Blue Merlín, S.L. a pagar a Jose Miguel la cantidad de Sesenta y cuatro mil ciento cincuenta y tres euros y noventa y ocho céntimos (64.153,98), más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente sentencia.

No se hace pronunciamiento de las costas de ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en este día y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da la anterior publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.