Sentencia Civil Nº 240/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 587/2008 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00240/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7009306 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 587 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 533 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 50 de MADRID

De: DIRECCION000 CB

Procurador: ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCALDE

Contra: Julio

Procurador: FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintidós de mayo de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Julio , y de otra, como demandados-apelantes D. Segismundo y D. Valeriano .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50, de Madrid, en fecha 1 de abril de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Julio representado por el PROCURADOR D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA contra D. Segismundo y D. Valeriano debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la parte actora la cantidad de ONCE MIL CIENTO SESENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (11.168,40 EUROS) más los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha ocho de agosto de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinte de mayo de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada y el quinto. Los restantes se rechazan en la medida que resulten modificados por los de esta resolución.

SEGUNDO.- El 7 de abril de 2006 D. Julio presentó demanda de juicio ordinario por la que, al amparo de los artículos 1254, 1258, 1124, 1101 y 1106 del Código Civil , solicitaba la condena de los demandados, D. Segismundo y D. Valeriano a que le indemnicen por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la obra subcontratada, por la que éstos debían suministrar y colocar una estructura con lonas fijas incorporadas para albergar una zona adecuada para la práctica del golf en el Parque Deportivo Puerta de Hierro y que fue deficientemente ejecutada por los mismos (se derrumbó el mismo día en que instaló). La petición se concretó en la cantidad de 9.000 euros entregados por el actor a cuenta del pago del precio de dicha obra y la suma 2.168?40 euros, en concepto de lucro cesante, derivado del beneficio que dejó de obtener el demandante y que consiste en la diferencia entre el precio concertado por el mismo con el Centro de Tecnificación de Golf del Parque Deportivo Puerta de Hierro y el convenido con los demandados para la ejecución de dicha obra.

La Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia estimatoria de la demanda con los pronunciamientos que figuran recogidos en los antecedentes de esta. Contra esta resolución se alzan con el presente recurso los Sres. Valeriano Segismundo , que basaron en las siguientes alegaciones.

Primera. Error en la apreciación de la prueba.

Segunda. Error de derecho. Infracción de la doctrina de los actos propios.

Tercera. Dado que, en todo caso, la estimación de la demanda, solo debería ser parcial, en materia de costas el precepto aplicable es el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El demandante y apelado se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- Aunque así se denuncie en la alegación primera del recurso no es cierto que la Juzgadora haya cometido error alguno en la valoración de la prueba, pues la realidad del contrato perfeccionado entre el demandante y los demandados correctamente lo infiere aquella de la elaboración por DIRECCION000 CB el 7 de octubre de 2004 del presupuesto que, como documento nº 3 de la demanda, obra unido a los folios 25 y 26, en cuyo cuarto apartado figura la confección de 60 lonas fijas y su precio, trabajo que se corresponde con la obra que el Centro de Tecnificación de Golf del Parque Deportivo Puerta de Hierro encargó a D. Julio en el último trimestre del año 2004 y que este, a su vez, subcontrató con D. Segismundo y D. Valeriano . Presupuesto que, pese a no estar firmado por D. Julio , tácitamente aceptó, como revelan sus actos posteriores. Documento que los demandados, pese a sí decirlo, no impugnaron en el acto de la audiencia previa celebrada el 12 de junio de 2007 , pues en dicho acto, como así consta en el acta levantada y en la grabación audiovisual, solo impugnaron el documento nº 2, según se establece en el artículo 427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no el nº 3 , que es el presupuesto examinado. No obstante, la certeza de la perfección del negocio jurídico queda corroborada por la percepción por los demandados de la suma de 9.000? el 22 de diciembre de 2004, quienes no demuestran que se correspondiera con una causa distinta, e incluso por medio de la declaración del testigo D. Eulalio , quien si bien dijo no recordar si fueron los Sres. Valeriano Segismundo quienes hicieron la obra, también manifestó que habló con ellos porque no le gustaba como estaban haciendo la obra y que "se sabía que iba a durar lo que duró" (se derrumbó nada más ser terminada).

Por lo expuesto la alegación no prospera.

CUARTO.- La circunstancia de que, con carácter previo a la interposición del la demanda, los abogados del demandante reclamasen a los demandados únicamente la devolución de la cantidad entregada de 9 .000 ?, en modo alguno constituye un acto que le vincule con eficacia jurídica, pues entra dentro de las facultades del acreedor reclamar extrajudicialmente una suma inferior a aquélla cuyo reintegro ampara el contrato existente entre las partes y la ley (artículos 1101 y 1106 del Código Civil), como aquí ha sucedido -folios 29 a 140-,con el fin de evitar las indeseadas consecuencias del seguimiento de un proceso judicial y determinar la voluntad favorable al pago del deudor, sin que dicho proceder delimite el ámbito del procedimiento judicial posterior ni entrañe la renuncia a la integridad del derecho que le pueda asistir.

Sin embargo, como los demandados-apelantes excluyen de su responsabilidad la obligación de abonar al demandante la cantidad de 2.168?40 ? en concepto de lucro cesante, ello obliga a esta Sala a examinar su procedencia.

Es notorio que la subcontratación conlleva un interés lucrativo y una ganancia en el contratista que concierta con un tercero la ejecución de lo que a él le ha encargado el dueño o comitente. En suma, se trata de una relación jurídica onerosa, el problema que aquí se suscita es la concreción del importe de esa ganancia prevista que D. Julio ha dejado de percibir del Parque Deportivo Puerta de Hierro de Madrid por el fracaso y total inservibilidad de la instalación realizada por los demandados. La suma de 2.168,40 ? sería aceptable si, partiendo del presupuesto elaborado por estos en el que el coste, incluido el IVA, ascendía a la cantidad de 17.991,60 ?, el presupuesto aceptado por el mencionado Parque Deportivo efectivamente fuese de 20.160 ?. Pero es manifiesto que este extremo no ha quedado probado como se expresa en el primer párrafo del fundamento de derecho segundo de la sentencia. En efecto, el documento nº 2 de la demanda, que si impugnaron los demandantes, constituye un hipotético presupuesto elaborado el 11 de octubre de 2004 por el Sr. Julio para ser presentado, según refiere, al Parque Deportivo, más en el no consta firma alguna ni otro dato que permita inferir que fue aceptado de modo definitivo por el destinatario, es más, D. Eulalio , en su condición de Jefe Técnico de dicho Parque Deportivo, declaró en el juicio no poder afirmar o negar que le fuese presentado el referido documento, añadiendo que se habló de un importe de la obra entre 18.000 y 20.000 euros.

Así pues, tomando en cuenta el carácter oneroso del contrato, esta declaración y las demás circunstancias expuestas, fijamos en 600 ? el importe del perjuicio económico o ganancia que el demandante dejó de percibir a consecuencia de la mala ejecución de la obra por los demandados. En cuyo extremo se acogerá el recurso, con el consiguiente reflejo en el pronunciamiento atinente a las costas del procedimiento.

QUINTO.- Al estimar el recurso y, a sus resultas, también parcialmente la demanda, no haremos imposición a ninguna de las partes de las costas procesales generadas por el procedimiento en las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por D. Segismundo y D. Valeriano contra la sentencia dictada el 1 de abril de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrado-Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 533/2006, seguidos a instancia de D. Julio ; resolución que se REVOCA en el sentido de reducir el importe de la condena a 9.600 ?, más los intereses de dicha suma desde la presentación de la demanda, sin hacer imposición de las costas causadas por el procedimiento en las dos instancias a ninguna de las partes litigantes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 587/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico