Sentencia Civil Nº 240/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 128/2009 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00240/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 128/09

Asunto: CONCURSO ABREVIADO 64/07

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.240

En Pontevedra a veintisiete de mayo de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de concurso abreviado 64/07, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 128/09, en los que aparece como parte apelante: D. MARGA VALENZUELA SA, Apolonio , representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. ERNESTO PEDROSA SILVA, y como parte apelado- impugnante: D. Eva (ADMINISTRADORA CONCURSAL), no personada en esta alzada; MINISTERIO FISCAL, sobre calificación concursal, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 22 octubre 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:

1.- Declaro CULPABLE el concurso de la entidad MARGA VALENZUELA, SL.

2.- Declaro personas afectadas por dicha calificación al administrador de la sociedad, DON Apolonio .

3.- Condeno a DON Apolonio a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona durante el período de DOS AÑOS.

4.- Declaro la pérdida de cualquier derecho que dicho administrador tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

5.- Condeno a DON Apolonio a abonar a los acreedores concursales el importe de el 50 por ciento del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

6.- No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Marga Valenzuela SA, D. Apolonio se interpuso recurso de apelación, siendo impugnante Dña Eva en cuanto se condene al Sr. Apolonio a abonar a los acreedores concursales la totalidad del importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la mercantil concursada apelante Marga Valenzuela S.L. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Concurso de Acreedores nº 64-07, Sección 6ª por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad que calificó el concurso de culpable puesto que no se dan los presupuestos previstos en la ley y no concurren ni la comisión de irregularidades relevantes en la contabilidad del deudor; ni retraso en la presentación de la solicitud del concurso ni salida fraudulenta de bienes o derechos, aunque esta última ya no la contempla la sentencia. Tampoco debería en consecuencia, condenársele al abono del porcentaje del 50% de la deuda al administrador negligente porque no lo ha sido.

El Ministerio Fiscal y la Administración concursal se oponen a esta pretensión y estiman correcta la valoración de la prueba practicada en la instancia. Esta última pone de manifiesto que las irregularidades en que ha incurrido la apelante están incursas en un supuesto de presunción iuris et de iure legalmente previsto lo que determina la corrección de culpabilidad de concurso. En cuanto al retraso en la solicitud de declaración del concurso toda la documentación presentada revela que, efectivamente, las pérdidas se arrojan desde el año 2002, y así hasta el año 2006 donde ya son manifiestas. Tal circunstancia lleva a la administradora concursal, en calidad de apelante, a solicitar la condena al abono de todas las deudas y no sólo de parte de ellas, el 50?% cual hizo el juzgador a quo.

SEGUNDO.- Se fundamenta el apelante para desdecir la sentencia de instancia, como primer argumento en que la concursada es una pequeña tienda de ropa a la que no puede exigirse rigor en la llevanza de la contabilidad.

En segundo lugar que no concurre un incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad sino sólo de ciertas partidas insignificantes si son aisladamente consideradas además erróneamente la sentencia sólo predica la relevancia respecto de la imagen fiel, pero no de la agravación de la insolvencia y así se excusa diciendo:

a) Por error o descuido no se amortizó en forma adecuada un activo pero ello no agrava, origina ni empeora la insolvencia;

b) Se efectuó una amortización de existencias porque se trataba de una tienda de ropa, el valor de las mercaderías disminuye exponencialmente cuando finaliza la temporada porque pasan de moda y su valor se envilece.

Ambos errores se compensan uno por ir alza y otro a la baja.

c) Los gastos de liquidación se contabilizan en el año 2007 en vez de 2006, pero si se atiende a la fecha de presentación del concurso (febrero de 2007) difícilmente podrá tener relevancia esta circunstancia se trata de gastos contabilizados en un ejercicio erróneo. Ello no ha tenido ninguna relevancia.

d) Que no se han individualizado los clientes, pero deviene ello imposible porque se trata de una tienda de ropa con un conjunto de compradores muy variado.

En suma no se aprecia una actuación dolosa de ocultación de información contable relevante ni tampoco una voluntad de incrementar de forma maliciosa la insolvencia de la sociedad. Las irregularidades ni empeoran ni originan la insolvencia.

Frente a ello la Administración concursal pone de manifiesto que la documentación presentada por la concursada es confusa, revela contablemente un inmovilizado de 77.000 euros en el capítulo de maquinaria y mobiliario en Santiago, que no existe; también equipos de proceso de información y ordenador, y resulta inadmisible con arreglo a los criterios contables señalados en el C. de Comercio, lo cual debe entenderse como una conducta tendente a encubrir la verdadera situación financiera de la empresa.

Otra irregularidad es hacer una desmesurada reducción de las existencias de 300.000 euros a 80.000 euros sin que pueda conocerse el origen del desvalor.

El gasto derivado de la liquidación y finiquito de las empleadas de la sociedad no fue recogido en la fecha de su devengo, lo que dificulta la comprensión y fiabilidad de la contabilidad, y de la situación real de la empresa.

La existencia de asientos contables de aportaciones del socio recogidas erróneamente en la contabilidad para dar una apariencia de solvencia. La divergencia contable existente entre la cuenta de remuneraciones pendientes de pago y el devengo mensual de los salarios de las empleadas.

Los desajustes en la cuenta de caja. La imposibilidad de determinar los saldos pendientes de cobro de forma individualizada de los proveedores dada la existencia de una cuenta genérica que no permite distinguir a quien se realizan los pagos ni a quien las compras.

El artículo 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el artículo 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia (artículo 165 LC ).

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad vinculada a la calificación del concurso como culpable recae no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. Esto es, el criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de insolvencia en sí sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma. En consecuencia, es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Las conductas imputadas a la demandada por la administración concursal encajan en el art. 164.1 de la LC por culpa grave, de modo que las presunciones del art. 165 suponen comportamientos omisivos que salvo prueba en contra presuponen la culpa grave y, las conductas previstas en el art. 164.2 de la LC , también son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter gravemente culposo de las mismas ni deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. Las presunciones del art. 164.2 son iuris et de iure y no admiten prueba en contrario por lo que probado el hecho base no precisan que se haga de la consecuencia.

TERCERO.- Comisión de irregularidades relevantes en la contabilidad del deudor.- El primer supuesto que estamos analizando ha sido tipificado por la sentencia de instancia como la comisión de irregularidad relevante para la compresión de la situación patrimonial o financiera de la Concursada Marga Valenzuela S.L. y frente a ello la ahora apelante argumenta que no concurre un incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad sino sólo de ciertas partidas insignificantes si son aisladamente consideradas, y la sentencia sólo predica la relevancia respecto de la imagen fiel pero no de la agravación de la insolvencia que hemos descrito al comienzo del anterior fundamento.

Ciertamente, como señala el apelante, la norma ha exigido que la irregularidad no sea de escasa importancia, sino relevante. Al utilizar el concepto jurídico "irregularidad relevante", que no define legalmente, hay que utilizar algún criterio que otorgue seguridad jurídica y evite que cualquier error, omisión o irregularidad determine la grave consecuencia de calificar el concurso como culpable. Para hacerlo hay que partir de que el concepto irregularidad ya supone reproche, pues al referirse a la contabilidad denota que no es común o permisible, que no se acomoda al patrón medio que el empresario diligente aplicaría al reflejar su situación patrimonial. Irregular es lo que no es común o habitual, lo que se sale de la norma.

El examen del informe de la administración acerca de la contabilidad de la concursada y sobre las inexactitudes en la documentación aportada para la declaración del concurso revela de forma clara y contundente unos hechos que realmente no ofrecen la mínima duda ni permiten reconducir la valoración de los mismos a simples irregularidades contables que no afectan a la imagen de la situación económica real, y sobre ello no se incide demasiado por la apelante en la medida que centra su atención a la relación de causalidad entre este elemento y la insolvencia de la mercantil, lo que ya hemos visto queda fuera del art. 164.2 que contempla unas presunciones iuris et de iure. Se trata, en efecto, de una presunción "iuris et de iure" porque la expresión "en todo caso" no permite ningún margen ni exención de responsabilidad ante una eventual ausencia de dolo o culpa grave, estimando que, cuando menos, la culpa grave subyace en la mera realización de esa conducta por parte del administrador según indicábamos en el F. J. Segundo.

Por lo demás, los razonamientos del juzgador a quo son impecables y no merecen más que reproducirse toda vez que tamaña situación no puede ampararse en concepto de "pequeño comerciante", empresa de ropa que desconocía cuáles debían ser los términos de sus cuentas porque en el mejor de los casos (aún contando con el art. 25 del C . de Co.) ello podría justificar una actuación concreta irregular pero no es admisible un conjunto de ellas. Así la falta de supresión de un inmovilizado ya inexistente por importe de 77.000 ?, es relevante en la medida que genera en las cuentas una importante expectativa de sanidad de las mismas inaceptable sobre todo en términos absolutos de contabilidad de tal empresa; no se justifica más que en el recurso la minusvaloración desmesurada de las existencias (un 30%); comprometiendo la fiabilidad de la contabilidad al efectuar anotaciones fuera de fecha en relación a la liquidación de los contratos de trabajo que debió hacerse en el momento del devengo en las cuentas 640 y 641; la imposibilidad de determinar los saldos pendientes de cobro de forma individualizada de los proveedores dada la existencia de una cuenta genérica global (4000000) en la que se hacen las anotaciones sin poder distinguir a quien se paga o de quien se cobra. Respecto de esta última cuestión la parte apelada aclara en particular, que no resulta posible determinar por ello los saldos pendientes de forma individualizada cuya contrapartida es, en algunos casos, las cuenta del socio administrador.

En consecuencia, la calificación del concurso como culpable se revela ajustada a las previsiones tipificadas en el art. 164-2.1º y 2º L.C ., en los términos que razonadamente expone la sentencia de instancia, debiéndose mantener en sus propias conclusiones: la simple constatación de las irregularidades e inexactitudes relevantes referidas, pues en ese apartado la ley se muestra directa y clara cuando establece que "en todo caso" se declara culpable si concurre, entre otras, alguna de las referidas circunstancias de tal manera que en el caso concreto, el concepto mismo de irregularidad contable supone que se ha incurrido en una incorrecta contabilización, cualquiera que sea su reflejo, lo que hace perecer la exigencia de claridad y precisión que debiera caracterizarla pues la contabilidad ha de ser "ordenada"( art. 25.1 C . de Co), y las cuentas anuales, "deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa...". (art. 34.2 del Código sustantivo).

Es decir, que en esta situación a cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de "relevante" y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de "relevante" se dispone un plus que supone alguna gravedad. En el caso las mencionadas irregularidades son graves, carentes de justificación y afectando directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las exigencias legales, por ello, tal como argumenta el juzgador a quo, aunque aisladamente consideradas las infracciones puede que no impliquen que la concursada se halle en situación de culpabilidad, sin embargo, en su conjunto producen todas ellas la misma impresión, esto es, que se trata de irregularidades relevantes contables porque no permiten conocer la verdadera situación financiera de la mercantil a través de unas cuentas no fiables sobre la estructura verdadera del patrimonio de la concursada.

Ello por sí sólo ya sería bastante para mantener la calificación de culpable de este Concurso al margen de cualquier otra consideración.

CUARTO.- Retraso en la solicitud de presentación de concurso.- La Sentencia recurrida establece que los resultados de los ejercicios 2002, 2003 y 2004 denotan la crítica situación que atravesaba la sociedad con el progresivo incremento de pérdidas cada ejercicio. Pero a juicio del recurrente aunque refiere la existencia de incumplimientos, sin embargo, no precisa ni aclara la fecha de los mismos, lo que constituye un presupuesto indispensable para que exista el retraso imputado. No se precisa en la misma cuándo se debió haber peticionado o formulado la solicitud porque la situación de desbalance no es lo mismo que la insolvencia ni la existencia de fondos propios negativos implica necesariamente aquélla. Del mismo modo que habrá que relacionar qué actos del deudor producen la insolvencia.

Nos encontramos ante uno de los supuestos legalmente previstos: se presume la existencia del dolo o la culpa grave, que determina la calificación de concurso culpable, cuando el administrador (o administradores) de la sociedad hayan incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art. 5 LC : dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato contenido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, tal como deriva del art. 165.1º LC , que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, con referencia a tal incumplimiento. Este es asimismo el criterio de la A. P. de Barcelona en su Ss de 30 de enero pasado, que compartimos plenamente, cuando indica:

"Hemos argumentado en resoluciones anteriores que aunque la dicción legal del artículo 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevar a considerar que su punto de partida es la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, que admite prueba en contrario, ello no es así en realidad, ya que las conductas que se describen en el artículo 165 de la LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta.

El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento.

Pues bien; el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato contenido en el artículo 5 LC , constituye un grave incumplimiento del administrador, tal como deriva del art. 165.1º LC , que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio de que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, con referencia a tal incumplimiento."

Continúa diciendo que la calificación de culpabilidad en los supuestos expresamente tipificados por el legislador, por tanto, depende de la existencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o de sus administradores, no de que la conducta haya agravado o no la insolvencia. Sólo en el primer párrafo del artículo 164 de la LC , que no describe conductas concretas sino que establece una regla abierta de valoración de la culpabilidad, se liga una cosa con la otra. El resto de reglas constituyen un tipo legal cerrado, específico y propio. Por esta razón, desgajar la primera norma del artículo 165 para conectarla con la regla abierta supone mezclar de forma asistemática normas jurídicas que responden a principios diferentes: si las conductas específicamente tipificadas suponen por su propia esencia la culpabilidad del concurso y no tienen por qué guardar relación con que el administrador haya agravado o no la insolvencia, en esta primera fase de la calificación este extremo no es determinante. Como señalaba la Exposición de Motivos de la LC, "la ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza, y otra de supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso." Es este incumplimiento el que acarrea, salvo prueba en contrario, la culpa grave o el dolo, y en consecuencia la culpabilidad no la agravación del presupuesto objetivo. (SS APB 21 de febrero de 2008 ).

Con lo cual no compartimos la tesis del apelante en el sentido de que la sentencia habría de constar que la sociedad se encontraba en insolvencia desde tal fecha, los actos del condenado que originan aquella y el nexo causal entre ambos o si no se acredita el tiempo de la insolvencia, o si no se acredita el acto del deudor que origina o agrava aquella o el nexo causal entre ambos, no puede el concurso se calificado como culpable.

Sentado lo anterior, es lo cierto que en el caso presente existen datos aportados por la propia administración concursal que confirman la presunción antes expresada: la sociedad se hallaba en crisis económica desde el año 2002, y en el año 2006 la situación es ya flagrante porque las pérdidas que se venían arrastrando que se trataban de ocultar con aportaciones extraordinarias se hacen visibles en ese año al desaparecer aquéllas aportaciones elevándose las perdidas a un importe de más de 200.000 euros. La situación de insolvencia era patente presentando las cuentas anuales unos fondos propios negativos de 216.188,26? figurando en la lista de acreedores presentada por el deudor numerosos impagos del ejercicio de 2006, y no presentarse el concurso hasta el 27 de febrero de 2007, Ciertamente la ley trata de excitar a los deudores a instar una rápida declaración del concurso previendo el retraso en la solicitud como posible causa de la declaración de culpabilidad del mismo. Y ello porque la Ley parte de la idea de que el retraso en instar el concurso empeora la situación patrimonial del concursado y, por ende, perjudica a los acreedores, que ven disminuida la posibilidad de ver satisfechos sus créditos. Ahora bien, como reconoce la administración concursal la evolución del fondo de maniobra desde 2002 con -77.845,05 ? hasta los 293.248,74 ? en 2007, situación de pérdidas constantes durante un lustro sin que el administrador- al que por cierto sanciona tanto la LSA en el art. 262.5 como la LSRL ex art. 105 , se dignara a convocar la junta para resolver o instar, en nuestro caso el concurso.

Pero es más, la insolvencia constituye el presupuesto objetivo del concurso, es el dato cuyo conocimiento determina el cómputo del plazo para presentar la solicitud de concurso que constituye en caso de insolvencia actual no un derecho, sino una obligación de la concursada.

La insolvencia viene definida en el artículo 2 de la Ley concursal como el estado de quien no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Nuestra legislación vigente ha venido, de este modo, a superar la concepción meramente formal de la insolvencia que se manifestaba por la cesación de pagos y se fundamenta en una concepción material de la misma que implica la imposibilidad de hacer frente a las deudas, lo que supone que estará en situación de insolvencia actual quien no puede atender sus obligaciones sin acudir a mecanismos extraordinarios de financiación, venta de activos, cierre de determinadas líneas de explotación o del propio negocio; estableciendo el propio precepto que esa insolvencia se calificará de inminente y motivará la declaración del concurso cuando se prevea la imposibilidad de cumplir las obligaciones no solo regularmente, sino también puntualmente. De lo expuesto cabe concluir que la Ley tiene en cuenta el factor liquidez como determinante de la situación concursal y al mismo habrá que acudir necesariamente para determinar si existe o no tal insolvencia, y es evidente que también en este caso con la demora -al margen de lo dicho en párrafos más arriba sobre la innecesaria exigencia de relación de causalidad entre la insolvencia y la acción culposa- incluso también se vio favorecida con esta conducta omisiva porque por no ordenar debidamente a la mercantil a su debido tiempo, la deuda no sólo se mantuvo, sino que creció según se constata de la documentación obrante en autos y se deduce de la lectura de la evolución de los fondos propios.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la Administradora Concursal.- Responsabilidad del administrador social por el déficit concursal.- Se argumenta por la impugnante que se dan los presupuestos legales para que pueda considerarse la existencia de este déficit concursal porque nos hallamos ante el concurso de una persona jurídica, la sección se ha abierto como consecuencia de la apertura de la liquidación y el concurso merece la calificación de culpable. La masa activa es insuficiente para satisfacer íntegramente los créditos de los acreedores concursales. A juicio de la impugnante el desfase era tan grande, manifiesto y antiguo que le resulta exigible al administrador la totalidad de la deuda por su negligencia activa y omisiva.

El art. 172.3 LC otorga al Juez la facultad de poder condenar o no a los administradores: "...,la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.". De tal modo no es una consecuencia necesaria de la calificación de concurso culpable, por tanto en caso de condena el Juez debe acudir a un criterio y éste responde al esquema de la responsabilidad por daño y culpa, entre la actuación del administrador de derecho o de hecho que hubiere generado o agravado la insolvencia, y en este último caso valorará su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y con ello la parte de los créditos insatisfechos a que debe ser condenado a pagar a los acreedores concursales, el importe, total o parcial, que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Como ya señalamos en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2008 , Pt. Ilmo. Sr. Menéndez Estébanez, "...terciando en la naturaleza jurídica de la responsabilidad ahora tratada, siendo uno de los graves efectos que la declaración del concurso como culpable, en la discusión doctrinal y jurisprudencial, cuya actualidad se mantiene, acerca de la naturaleza de la responsabilidad concursal establecida en el art. 172.3 LC , debe optarse por la de entender que dicha responsabilidad tiene una naturaleza sancionadora, no indemnizatoria.

En el apartado 3 del citado art. 172 LC , la Ley se refiere a la llamada responsabilidad concursal. En dicho precepto se dice que "Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa".

Los presupuestos para que se pueda declarar dicha responsabilidad, material y cuantitativo, dejando a un lado el subjetivo que ahora no se cuestiona, son: a) Que la sección se haya abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; b) Que exista un déficit patrimonial entre el activo del concurso y el pasivo.

El cumplimiento de estos requisitos determina el nacimiento de la responsabilidad, sin que sea exigido por la LC ningún elemento propio de una responsabilidad indemnizatoria, como otros elementos subjetivos diversos de los que ya determinaron la calificación como culpable, ni un concreto daño, y un nexo causal entre ambos.

La condena sólo se puede imponer a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la sociedad, que hayan desempeñado ese cargo durante los dos años anteriores a la declaración del concurso.

De ello cabe concluir que la responsabilidad concursal aludida se reserva para los supuestos de mayor gravedad y riesgo de ver satisfecho su crédito de los acreedores, que implican los supuestos de liquidación. Pero además, hemos examinado como la calificación del concurso como culpable se funda en conductas dolosas o de culpa grave con que actuaron los que tenían el poder de actuar en nombre de la sociedad y concretar su voluntad, con infracción de elementales y básicos deberes que la ley sanciona en la nueva regulación de la calificación. De esta forma, junto con otros efectos y medidas complementarios, como señala la mejor doctrina, se articula una particular responsabilidad concursal para aquellos supuestos en que el incumplimiento de los deberes generales dé lugar a la agravación o empeoramiento del estado de insolvencia del deudor por el que actúan. Se articula así una responsabilidad sanción que responde a una doble finalidad. Por un lado sirve para animar y convencer a los implicados en el gobierno de las sociedades al cumplimiento y respeto de las obligaciones que deben cumplirse de forma diligente. Pero además establece las consecuencias anudadas a su infracción en los supuestos con relevancia concursal valorando los intereses en juego, de forma que, en supuestos donde existe más riesgo de que los acreedores concursales puedan ver satisfechos sus créditos, se fija una responsabilidad que afecta al patrimonio propio de los que deben responder de su conducta en la generación o agravación de la insolvencia.

Supuestos similares en su concepción ya existen en nuestro Derecho como la responsabilidad sanción o pena civil que de forma reiterada ha visto nuestra Jurisprudencia en la responsabilidad por deudas regulada en los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL."

En esta línea es interesante la argumentación de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga, de fecha 22 de mayo de 2006 y la sentencia de 5 de febrero de 2008, de la AP de Madrid, Sección 28 , que comprendía extensamente los argumentos favorables a la tesis que aquí sostenemos.

Manteniendo la naturaleza sancionadora de la responsabilidad, y por lo tanto su carácter cuasi objetivo en orden a su procedencia al concurrir los presupuestos antes examinados, debe señalarse la crítica que el art. 172.3 LC ha sufrido respecto de su ambigüedad e indeterminación en dos aspectos claramente relevantes, y que han servido de apoyo a un sector doctrinal y jurisprudencial para apartarse de su consideración como pena o sanción civil. Tales aspectos es respecto de a quienes debe imponerse, y la extensión de la sanción, ya que el precepto alude al pago total o parcial de los créditos concursales. No queda otro remedio que examinar en cada caso, de forma individualizada, la actuación de cada una de las personas afectadas por la calificación, y las concretas circunstancias de su actuación, para determinar la extensión de su responsabilidad desde esta perspectiva cuantitativa.

La administración concursal pretende que se fije la responsabilidad del administrador afectado por la calificación de culpable del concurso, en su máxima extensión, es decir, respondiendo con su patrimonio personal de la totalidad de las cantidades adeudadas a los acreedores por todos los conceptos. Se fundamenta para ello en la exclusiva culpabilidad del administrador destacando la gravedad de las alteraciones de la contabilidad hasta convertir ésta en una pura ficción de la imagen patrimonial de la mercantil al margen de la reprochable conducta de mantener a la sociedad sin adoptar las medidas de reestructuración empresarial para hacer frente a la situación de insolvencia (ampliación o disminución del capital, solicitud de concurso), y en suma que fue con su concurso por lo que se agravó la situación de insolvencia. Es de reseñar que tal amplitud de consideraciones obran en la presente formulación de la impugnación de la sentencia no así en la instancia como le reprocha el juzgador a quo.

La concursada entiende que la facultad moderadora debe ser más amplia y que debe evitar ser excesivamente severa si es que además de poner de manifiesto una situación descuidada no se revela ninguna otra, tan es así que la sentencia no impone condena a indemnizar daños y perjuicios por lo que solicita su remoción o bien que quede reducida a un 2% de ello.

Pues bien, además de estar limitados en el mismo art. 172.3 LC a aquellas cantidades que no resulten satisfechas con la liquidación de la masa activa, desconociéndose en este momento cual ha sido el resultado de dicha liquidación, la responsabilidad debe individualizarse atendiendo a la gravedad de la conducta determinante de la calificación, la reiteración de conductas relevantes, la intervención directa o indirecta de cada administrador en tales conductas, y demás circunstancias que puedan servir para graduar la sanción en orden a mantener una adecuada respuesta proporcional con la conducta que se sanciona.

Esta Sala contemplando los argumentos de la sentencia de instancia, valorando que la Administradora concursal no justificó debidamente en la primera instancia (sí lo hace intempestivamente en la segunda) las razones por la que debía extenderse la condena al administrador por el importe total de la deuda, entiende que a la hora de valorar esta sanción podrá tenerse en cuenta como un primer criterio que se puede asumir es el que deriva de la propia modificación de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , al limitarla, respecto de la legislación anterior, a las deudas sociales posteriores a la causa de disolución. Lo que puede traducirse en el supuesto del art. 172.3 LC , sin perjuicio de que existan supuestos que puedan abarcar la totalidad de los créditos concursales, en limitar la responsabilidad a las deudas posteriores a la existencia de la situación de insolvencia. Incluyendo la presunción -no recogida expresamente en la norma concursal- de que todas las deudas se suponen posteriores salvo prueba en contrario de los administradores.

Ahora bien, en el supuesto que nos ocupa hemos de señalar un límite temporal más restringido para evitar cualquier aplicación retroactiva de una norma sancionadora como la que examinamos. Límite que ha de fijarse a partir de la fecha de entrada en vigor de la LC el día 1 de septiembre de 2004, aunque en nuestro caso se retrasará hasta octubre de 2006 cuando la administración concursal reconoce que han sobreseído el pago de todas las obligaciones, teniendo en cuenta que uno de los dos hechos determinantes de la calificación culposa es precisamente el incumplimiento de solicitar en plazo la declaración de concurso.

También debe influir, con carácter general, la contribución al fallido concursal o déficit patrimonial de los responsables, en función de la gravedad de la contribución dolosa o gravemente negligente de los administradores en relación con los actos que hayan fundado la calificación del concurso.

Pues bien, de lo actuado en el incidente del que toma conocimiento la Sala, no se derivan otros datos que los contenidos en la propia sentencia de calificación en orden a considerar que la calificación de culpable se funda en la causa 1ª del art. 164.2 LC , al llevar la contabilidad con irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial así como el retraso en la solicitud del concurso, actividad esta en la que ha intervenido decisivamente el administrador. Sin mayores posibilidades de individualización, tal conducta debe considerarse como grave, en una medida en que pueden considerarse otras conductas tipificadas ya como muy graves, y otras como menos graves, provocando como efecto, en prudente valoración, de tener que responder del 20% de los créditos, una vez descontada la parte satisfecha con la liquidación de la masa activa y de las deudas posteriores a 1 de octubre de 2006.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Marga Valenzuela S.L. representada por el Procurador D. Pedro Antonio López López López contra la Sentencia dictada en los autos de Concurso nº 64/07 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos únicamente en orden al pronunciamiento referente a la extensión de responsabilidad al administrador condenado D. Apolonio (pronunciamiento 5º de la sentencia recurrida), limitando dicha condena a abonar a los acreedores concursales, en lo que no perciba de la liquidación de la masa activa, el 20% del importe de las deudas generadas con posterioridad a 1 de octubre de 2006.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.