Sentencia Civil Nº 240/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3028/2008 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00240/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600054

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003028 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001206 /2003

APELANTE: Doroteo

Procurador/a: CESAREO VAZQUEZ RAMOS

Letrado/a: CARLOS HERMELO FERNANDEZ

APELADO/A: Germán

Procurador/a: RAFAEL FERNANDEZ FERNANDEZ

Letrado/a: FRANCISCO JOSE LOPEZ COTA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.240/09

En Vigo, a quince de Mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001206 /2003, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003028 /2008, es parte apelante-DEMANDANTE: D. Doroteo , representado por el procurador D. CESAREO VAZQUEZ RAMOS y asistido del letrado D. CARLOS HERMELO FERNANDEZ; y, apelado-DEMANDADO: D. Germán representado por el procurador D. RAFAEL FERNANDEZ FERNANDEZ y asistido del letrado D. FRANCISCO JOSE LOPEZ COTA .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 15-02-07 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo la demanda interpuesta por Doroteo contra Germán y, en su virtud absuelvo al demandado Germán de todos los pedimentos contra él ejercitados y todo ello con expresa imposición de las costas al actor.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por Germán contra Doroteo y, en su virtud debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Condeno a Doroteo a pagar a Germán la cantidad de 1442.43 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la presentación de la demanda y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la notificación de la presente sentencia.

2.-Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y los comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Don Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de DON Doroteo , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 15-02-07.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de interposición del recurso se denuncia por la recurrente y al amparo de lo dispuesto en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia generadoras de indefensión, con contravención de lo dispuesto en los arts. 346 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no se ha llevado a cabo la práctica de una diligencia final en su momento acordada por el tribunal de instancia.

Como hitos o antecedentes fácticos que perfilan y contribuyen a resolver la cuestión controvertida, pueden citarse los siguientes:

1) en el presente procedimiento y en el acto de la audiencia previa al juicio, por la parte demandada en el presente procedimiento, se solicitó, entre otras, la práctica de prueba pericial caligráfica, que fue declarada pertinente por el tribunal.

2) a tal efecto y por proveído de fecha 13 de junio de 2005, se designó judicialmente a Dª Flor , Diplomada en Pericia Caligráfica y Documentoscopia, que aceptó la designación en fecha 12 de septiembre de 2005.

3) con fecha 14 de octubre de 2005, se emitió el oportuno informe pericial caligráfico, siendo su contenido afirmado y ratificado por la perito calígrafa y dándose traslado del mismo a las partes litigantes.

4) en el acto de la vista del juicio, celebrado en fecha 20 de octubre de 2005, intervino la perito calígrafa que ratificó su informe y ofreció las correspondientes aclaraciones y respuestas a las partes.

5) con fecha 20 de octubre de 2005 se dictó auto, cuya parte dispositiva expresa: "1.-SE ACUERDA, como diligencia final de este proceso, la siguiente actuación de prueba: oficiar a la Notaria de Moaña y a la policía nacional de Vigo.

2.-Para su práctica se libran dichos oficios y se entregan a la perito calígrafo para diligenciamiento.

3.-Quede en suspenso el plazo para dictar sentencia que volverá a computarse cuando transcurra el plazo al que se refiere el artículo 436.2 ". Tal diligencia tenía como finalidad la de autorizar a la perito a fin de que pudiere examinar la ficha matricial del documento nacional de identidad del demandado y la escritura pública de fecha 20 de enero de 1995.

6) sin haberse practicado tales diligencias, en fecha 7 de septiembre de 2006, compareció ante el órgano jurisdiccional la perito Dª Flor , quine manifestó que no pudiendo continuar con la pericia por razones de salud, renunciaba al cargo de perito.

7) con fecha 7 de septiembre de 2006, se dictó providencia del tenor literal siguiente: "La anterior comparecencia renunciando, únase. Dése vista a las partes por término de cinco días a fin de que manifiesten lo que a su derecho convenga". Providencia que fue notificada al Procurador D. Cesáreo Vázquez Ramos con fecha 11 de septiembre de 2006.

8) Evacuado tal trámite, exclusivamente por el demandado D. Germán , en escrito de fecha 15 de septiembre de 2006, por providencia de fecha 19 de septiembre de 2006, se acordó lo siguiente: "Dada cuenta; El anterior escrito presentado por el procurador Sr. Rafael Fernández Fernández, únase. Se accede a lo solicitado. Requiérase a la perito calígrafo Flor a fin de que en el plazo de 10 días devuelva la provisión de fondos que le fue entregada y quedan los autos vistos para Sentencia".

9) Notificada dicha providencia al Procurador D. Cesáreo Vázquez Ramos el 27 de septiembre de 2006, con fecha 15 de febrero de 2007 se dictó sentencia definitiva.

SEGUNDO.- En relación, pues, con esta denuncia de infracción de normas procesales, que se erige en el primero de los motivos impugnatorios que acoge el escrito de formalización de la apelación, convienen las siguientes consideraciones, que conducen a su desestimación:

a) Aunque el escrito de apelación habla de nulidad por infracción de normas y garantías procesales y alude al art. 238. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (nulidad de pleno derecho de los actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión), es lo cierto que el recurrente no deduce solicitud o pretensión al respecto, es decir, para el caso de que efectivamente se entendiere que concurre la infracción denunciada, limitándose a postular en el suplico del recurso que se "dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente este recurso, se revoque la sentencia recurrida y se estime íntegramente lo peticionado en la demanda". Y, es llano que, de conformidad con lo prevenido en el art. 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

b) El art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Con arreglo a la dicción del propio precepto, entre los requisitos del escrito de interposición, cuando se apela por infracción procesal, se encuentra la necesidad de que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Pues bien, en el presente caso, la infracción específicamente denunciada se refiere a la falta de práctica de una diligencia final en su momento acordada por el tribunal de instancia. Como se ha dejado expuesto, la imposibilidad de practicar la diligencia de prueba acordada en diligencia final, derivó de la renuncia, por razón de enfermedad, del perito que había sido designado. Tal circunstancia se hizo saber a la parte ahora recurrente a medio de proveído de fecha 7 de septiembre de 2006, en el que se le concedía plazo para manifestaciones respecto a la renuncia, noficándosele después, a medio de proveído de 19 de septiembre de 2006, que los autos "quedaban vistos para sentencia" (lógicamente sin practicar la diligencia de prueba). Evidentemente, el recurrente tuvo ocasión, por dos veces, de reaccionar frente a lo que estimaba infracción procesal, que pudo articular a medio de reposición o incluso formulación de protesta, sin que así lo hiciere, de suerte que incumplida tal exigencia de denuncia de la causa que a su juicio determina el vicio invalidante, desaprovechando la oportunidad procesal que se le ofrecía, la pretensión de ningún modo puede merecer un acogimiento favorable.

c) Finalmente, tampoco es de apreciar la contravención de los arts. 436 y 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que denuncia el recurrente, en observancia de lo ordenado en el art. 459 de la misma Ley procesal.

El art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previene que: "1. Las diligencias que se acuerden según lo dispuesto en los arts. anteriores se llevaran a cabo dentro del plazo de veinte días, en la forma establecida en esta Ley para las pruebas de su clase. Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado. 2 El plazo de veinte días para dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito a que se refiere el apartado anterior". Evidentemente no se observa, en las actuaciones judiciales, ninguna vulneración de tal norma. En cuanto al plazo, porque de acuerdo con lo dispuesto en la misma, justamente el tribunal, transcurrido el plazo de veinte días señalado, debía haber ordenado la prosecución del procedimiento aun cuando no se hubiere practicado la diligencia acordada y, respecto al traslado a las partes, en la medida en que, obviamente, no se había practicado la diligencia por imposibilidad y, por tanto, por causa no imputable al órgano jurisdiccional.

Y, en cuanto al art. 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la emisión y ratificación del dictamen por el perito y de su traslado a las partes, porque el dictamen pericial ya había sido emitido y aportado a la litis por el perito, que lo ratificó en el acto de la vista del juicio, siendo así que la diligencia final no era sino puramente complementaria del mismo (examen de cierta documentación por el perito actuante), de suerte que, ante la imposibilidad de su práctica, no cabía sino darla por conclusa, en la medida en que en la diligencia final, como es patente, no se acordaba la práctica de otra pericial caligráfica por perito distinto.

TERCERO.- Los restantes motivos que se articulan en relación con la cuestión de fondo que resuelve la sentencia de instancia, se relacionan con la infracción de los arts. 1249 y 1253 del Código Civil (en la actualidad sin contenido y que, por ello habría que entender referidos al art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); con el "supuesto desconocimiento del derecho constitucional a la presunción de inocencia" (sic) y con el error en la apreciación de la prueba.

Desde un punto de vista técnico-procesal, el art. 457. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la necesidad de que el recurso se prepare ante el juzgado que dictó la resolución que se recurra, mediante escrito que se limitará a citar la resolución apelada, manifestar su voluntad de recurrir y «expresar los concretos pronunciamientos que impugna». En atención a los términos en que se desarrolla la norma, pueden reconocerse dos finalidades complementarias al escrito de preparación del recurso: de un lado, la de comunicar formalmente la voluntad de recurrir, lo que afecta a la propia firmeza de la resolución y a los efectos de la litispendencia y, de otro, la delimitación ya desde un principio, de lo que ha de ser objeto del recurso, perfilando así su ámbito, conforme al axioma tantum devolutum quantum apellatum, según el que el órgano de apelación sólo puede conocer de aquellas pretensiones que, resueltas en primera instancia, hayan sido sometidas nuevamente a su resolución por la parte apelante. Y tal exigencia legal reviste carácter preclusivo, en el sentido de que la apelación no podrá tener ámbito u objeto diversos del precedentemente acotado, o, en otras palabras, se exige plena correlación entre las cuestiones que como objeto del recurso se consignan en el escrito de preparación y aquellas que conforman el contenido del escrito de interposición, de suerte que este último no puede versar sobre cuestiones distintas de las especificadas previamente en el de preparación. Por lo demás resulta evidente que, si además, de pronunciamientos de la resolución definitiva, la pretensión impugnatoria se dirige frente a una resolución interlocutoria, habrá de indicarse así necesariamente en el escrito de preparación, a efectos de lo dispuesto en el art. 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo anterior se trae a colación en la medida en que el escrito de preparación del recurso omitía toda referencia a las cuestiones impugnatorias de que ahora se trata. En efecto, el escrito de preparación exponía: "Dirijo el recurso de apelación sobre la base del art. 459 de la Lec , que preparo mediante el presente escrito a plantear cuestión de nulidad por infracción de normas o garantías procesales en primera instancia generadoras de indefensión, toda vez que no se ha practicado la diligencia final acordada en acto plenario -resultando ésta diligencia sumamente crucial y concluyente para poder determinar la eficacia plena del análisis grafocrítico efectuado-, contraviniendo de esta manera lo establecido por los art. 436 y 346 de la LEC , así como lo establecido, a su vez, por el artículo 238. 3ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que se entiende existe una infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, dado que se trata de un acto de instrucción realizado por el propio órgano jurisdiccional para lograr su convicción sobre la materia del proceso, siendo totalmente ajeno al impulso procesal de parte y al principio dispositivo.

Una vez acordada la diligencia el Juzgador "a quo" vendrá vinculado por su propia resolución que deviene firme, cayendo en incongruencia el hecho de no realizar la práctica de una diligencia que previamente ha sido considerado como necesaria". Y, en consonancia con ello, en el suplico de dicho escrito se solicitaba se tuviere por preparado el recurso "respecto de los pronunciamientos concretos que se dejan enunciados en el cuerpo del presente escrito".

Consiguientemente, limitada la impugnación en el escrito de preparación a la denuncia de infracción de normas o garantías procesales, las

restantes cuestiones impugnatorias han venido a introducirse, por vez primera y, por tanto, extemporáneamente, en el escrito de interposición, lo que conlleva vulneración de la doctrina normativa del art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que comporta la inadmisión de aquellas para su análisis y la consiguiente desestimación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Cesáreo Vázquez Ramos, en nombre y representación de D. Doroteo , contra la sentencia de fecha quince de febrero de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.