Sentencia Civil Nº 240/2010, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 184/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00240/2010

Sentencia

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 240/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil nº 184/2010.

Procedimiento Ordinario nº 486/2008.

Juzgado de Primera Instancia nº 2

de Motilla del Palancar.

SENTENCIA Nº 240/2010

Magistrados:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

D. Ernesto Casado Delgado.

Dª. Marta Vicente de Gregorio.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA num. 240/2010

En Cuenca, a 30 de Noviembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 184/2010, los autos de Juicio Ordinario nº 486/2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar , iniciados a instancia de D. Abel , (como representante legal de su hijo menor de edad no emancipado Augusto ), representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Poves Gallardo y dirigido por el Letrado D. Inocente Collado Castillo, contra D. Conrado , D. Erasmo , ambos representados en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva María García Martínez y asistidos por el Letrado D. Pelayo Martínez Monedero, y contra D. Germán , representado en la instancia por la Procuradora Dª. María del Carmen Uliarte Pérez y asistido del Letrado D. Javier Díaz Luján, en reclamación de 246.093,47 €, en virtud tanto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abel contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 17 de Febrero de dos mil diez , como de impugnación de la mencionada Sentencia formulada por Procuradora Dª. Eva María García Martínez con respecto a D. Erasmo ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar se dictó Sentencia, en fecha 17 de Febrero de dos mil diez , en cuyo Fallo se estableció lo siguiente:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña CRISTINA POVES GALLARDO en nombre y representación de don Abel contra Conrado por estimación de la excepción de prescripción opuesta por la demandada, y sin entrar en el conocimiento sobre el fondo de la cuestión planteada, debo absolver en la instancia al demandado, y desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña CRISTINA POVES GALLARDO en representación de don Abel , contra Germán y Erasmo debo absolver en la instancia a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, condenando la parte actora al abono de las costas procesales devengadas en la sustanciación del presente procedimiento".

Segundo.- Notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de D. Abel se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación; el cual se basa, en síntesis, en lo siguiente:

.Los demandados están unidos por un vínculo de solidaridad. El perjudicado no podía ejercitar la acción civil para la reparación del daño causado hasta la terminación de las actuaciones penales; lo que se produjo con la notificación de la Sentencia del Juicio de Faltas en fecha 22.02.2006 . El 21.02.2007, es decir antes del plazo del año, se remitieron a D. Germán y a D. Erasmo sendas reclamaciones, por burofax, circunstancia que, en base a la solidaridad entre los codemandados, es suficiente para entender interrumpido el plazo del cómputo de la prescripción respecto de todos ellos.

.Juicio erróneo de las pruebas practicadas. Calificación errónea de la actividad reprochada a los demandados. En virtud de todas las pruebas practicadas puede determinarse que existe una conducta imprudente en los demandados, ya que se limitaron a comprar y colocar la traca a la salida de la Iglesia, sin adoptar las medidas de vigilancia y seguridad necesarias para evitar que nadie se aproximara y como ocurrió hurtara parte de la traca.

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de D. Germán se presentó escrito de oposición al recurso; interesando la confirmación de la Sentencia de instancia, con imposición al recurrente de las costas.

Cuarto.- La representación de D. Conrado y D. Erasmo formuló, en fecha 27.04.2010, oposición al recurso de apelación planteado por la representación de D. Abel y, (con relación al Sr. Erasmo ), IMPUGNACIÓN contra la Sentencia dictada. Tal impugnación se basaba, en síntesis, en lo siguiente:

.Disconformidad con el hecho de haberse considerado prescrita la acción únicamente contra uno de los demandados. El plazo para interponer acciones civiles sería el siguiente: inicio el 08.02.2006, (fecha de la firma por todas las partes personadas del acta del Juicio de Faltas donde se concretó la renuncia a la acción penal con reserva de acciones civiles), finalización el 08.02.2007, (es decir, un año después), y entre ambas fechas no se llevó a cabo acto alguno que interrumpiera la prescripción; razón por la cual la acción también estaría prescrita para su otro representado, (D. Erasmo ).

El Juzgado de instancia dictó Providencia, el 29.04.2010, en la que se estableció, entre otros extremos, lo siguiente:

"Respecto del escrito de Impugnación al Recurso de Apelación, presentado por la procuradora Sra. García Martínez, dese traslado a la misma por PLAZO DE DOS DÍAS conforme a la Ley Orgánica 1/09 de 3 de Noviembre de 2009 ... a fin de SUBSANE dicha omisión haciéndoles saber que deberá PREVIA LA CONSTITUCIÓN DE DEPÓSITO EN LA CUANTÍA DE 50 EUROS INGRESAR EN LA CUENTA DE DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTE JUZGADO Y EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, ACREDITÁNDOLO MEDIANTE LA PRESENTACIÓN DE COPIA DEL RESGUARDO DE INGRESO EN EL QUE SE ESPECIFICARÁ EL RECURSO DE QUE SE TRATA, bajo apercibimiento de no ser admisible a trámite la impugnación".

La representación de D. Erasmo efectuó el depósito de 50 € en fecha 05.05.2010.

El Juzgado tuvo por impugnada la Resolución apelada y dio traslado de tal impugnación. La representación de D. Abel se opuso a dicha impugnación de la Sentencia.

Quinto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 184/2010. Se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Noviembre de 2010.

Fundamentos

Sólo se aceptan los argumentos de la Sentencia que se revisa en este trámite en cuanto no se opongan a los que aquí se concreten.

Primero.- Comenzaremos con el análisis del primer motivo del recurso de apelación; es decir, con la interrupción de la prescripción que para todos los codemandados postula la representación de D. Abel . Pues bien:

-la demanda parte de la intervención de varias personas en la causación del daño, (en concreto de los tres demandados), sin que se pueda fijar su grado de participación; y en ese caso, (y como señala, por ejemplo, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 23.02.2010, recurso 1697/2005 ), funciona la solidaridad para evitar el perjuicio de la víctima;

-la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 06.03.2008, recurso 5474/2000 , viene a establecer que la tramitación de la causa penal paraliza el ejercicio de la acción civil (art. 111 LECr .), incluso en el caso de reserva de ésta (art. 112 LECr . ), de tal modo que declarada la extinción de la acción por delito en una sentencia penal absolutoria, el cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil para exigir la responsabilidad extracontractual no se inicia hasta la firmeza de la misma (o su notificación en su caso), y la misma conclusión viene a deducirse de la Sentencia de la misma Sala del T.S., Sección 1ª, de 28.02.2008, recurso 5218/2000 ; y, en base a dichas Sentencias, esta Audiencia Provincial debe modificar el criterio que había mantenido en alguna Resolución anterior, si bien la Sentencia de esta Sala de 12.04.2005, recurso 19/2005, ya vino a mantener la tesis expuesta del Tribunal Supremo . Por tanto, en el caso de autos el "dies a quo" debe fijarse, (en consonancia con lo pretendido por la parte demandante), en la fecha de notificación de la Sentencia del juicio de faltas, (lo que ocurrió el 22.02.2006 ).

-en base a lo indicado, (y en aplicación del artículo 5 del Código Civil ), el "dies ad quem" era el 22.02.2007. Y como dos de los demandados, (en concreto, D. Erasmo y D. Germán ), recibieron de la parte demandante el mismo 22.02.2007, a través de burofax depositado en Correos el 21.02.2007, sendas reclamaciones, (véanse los folios 189 a 197 de las actuaciones), resulta que no transcurrió para ninguno de los demandados, (por su vínculo de solidaridad), el plazo de un año fijado en el artículo 1968.2º del Código Civil y, consiguientemente, la acción no está prescrita con relación a D. Conrado .

En consecuencia, y por todo lo razonado, el primer motivo del recurso de apelación debe ser aceptado.

Segundo.- Examinaremos a continuación el segundo motivo del recurso de apelación; anteriormente descrito.

Según reiterado y constante criterio Jurisprudencial y de esta Sala, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, ( SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999 ).

En el caso de autos consideramos que la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora a quo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso; y ello teniendo en cuenta lo siguiente:

-como se deduce tanto de las distintas declaraciones prestadas en su momento en el Juzgado de Instrucción como de las diversas declaraciones practicadas en el acto de juicio, (tras el visionado de la grabación de la vista oral), nadie vio al menor coger un petardo de la traca colocada en la ermita;

-en contra de lo indicado en la página 11 del recurso de apelación, (folio 376 de las actuaciones), lo cierto es que al visionar el video de la boda, (cuyo disco se ubica entre los folios 330 y 331 de las actuaciones), se comprueba como efectivamente explota el petardo final de la traca, (en el minuto 25:32 de la grabación), motivo por el cual ese petardo final de la traca, el potente, no pudo ser sustraído por el menor lesionado y su amigo. Y tal circunstancia viene a evidenciar la inexistencia de relación entre la traca adquirida por los demandados y el petardo que causó las lesiones al menor; máxime teniendo presente que, por un lado, la testigo Dª. Valentina dijo en el juicio que el menor lesionado, junto con otros críos, llevaba tirando petardos durante la semana previa a la boda, (poniendo ello de relieve que él tenía facilidad para conseguir tales artefactos), que, por otro lado, las declaraciones del menor lesionado en el Juzgado de Instrucción, (el 28.10.2003), y en el acto de la vista, (el 29.01.2010; es decir, varios años después), fueron totalmente contradictorias, pues en el Juzgado de Instrucción señaló que "... el día de los hechos estaba de monaguillo con su amigo y cuando acabó la misa salieron a jugar a fuera y le explotó el petardo, que no sabe quien puso la traca. Que no se acuerda de nada, sólo que estaba jugando y notó la explosión...", (folio 89 de las actuaciones), mientras que en el acto de la vista vino a indicar, (y así consta en la grabación), que hurtaron el petardo y se fueron detrás del hospital, (lugar que está a varios cientos de metros del sitio en el que se celebró la boda; según refirió la testigo Sra. Valentina en la vista), y, por último, que el testigo D. Aurelio indicó en el juicio que la traca estaba completa.

Pues bien, todo lo expuesto viene a desvirtuar la tesis de la representación de D. Abel , ya que, (como viene a establecer la Sentencia, por ejemplo, de la Sala 1ª del T.S. de 28.09.2006, recurso 5075/1999 ), la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño constituye un requisito ineludible para la imputación de la responsabilidad, sea cual fuere el título, subjetivo u objetivo, en que se funde. Tal y como se indica en la Sentencia del mismo Tribunal de 21 de marzo de 2006 , y antes de ella en la de fecha 21 de abril de 2005 , recogiendo ambas la doctrina establecida en otras anteriores, para que pueda ser imputada la responsabilidad el demandante debe probar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, prueba que incumbe al actor sea cual fuere el criterio que se utilice para la imputación de la responsabilidad, el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivización de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba.

En consecuencia, y por todo lo razonado, debe decaer el segundo motivo del recurso de apelación.

Por tanto, y en base a lo hasta ahora argumentado, el recurso de apelación será parcialmente estimado.

Tercero.- Por lo que afecta a la impugnación de la Sentencia llevada a cabo con relación a D. Erasmo debe señalarse lo siguiente:

+Como viene estableciéndose por los Tribunales, (por ejemplo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, de 27.04.2003 ), la impugnación de la Sentencia viene a tener el carácter de un recurso de apelación autónomo.

+Siendo ello así, resulta que, en observancia de lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J., en el momento de presentarse dicha impugnación, (27.04.2010 ), debió estar depositado el importe de 50 € que se contempla en dicha norma para la apelación; y, sin embargo, tal suma no se consignó hasta el 05.05.2010.

+ Esta Sala ha establecido, por ejemplo en Sentencia de 14.07.2010, recurso 94/2010 , la siguiente doctrina:

".........Con carácter previo, ha de analizarse si procede la inadmisibilidad del recurso de apelación al no haberse dado cumplimiento al preceptivo depósito para recurrir introducido por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, concretamente en su Disposición Adicional Decimoquinta que regula el "Depósito para recurrir", debe hacerse las siguientes consideraciones.

Como regla general el apartado 2 de la nueva Disposición Adicional 15ª ha dispuesto que los depósitos para recurrir se constituyen sólo si los recursos deben tramitarse por escrito. Siendo de tramitación escrita, hay casos en que las normas procesales distinguen entre anuncio y formalización del recurso. Y para lo que aquí nos interesa, el apartado 6 de la Disposición Adicional 15ª aclara que el depósito es preciso "al anunciarse o prepararse el recurso", de modo que la simple comunicación de la intención de presentar el recurso, aunque luego no se formalice, obliga a su constitución.

Continúa diciendo la mencionada disposición en su apartado séptimo que: "No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa. De no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso, o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada".

Expuesto lo anterior, el examen de las actuaciones revela que al tiempo de preparar el recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de instancia de fecha 2 de noviembre de 2009 , notificada a las partes el 3 de noviembre de 2009 , y habiéndose preparado recurso de apelación contra la misma después de la entrada en vigor de la citada Ley Orgánica, debiendo ya tener todos conocimiento de tal exigencia, no se realizó el depósito previo necesario hasta el 18 de noviembre de 2009, eso sí, después de que por el juzgado de instancia se le advirtiera de su omisión, plazo que en ningún caso ha de considerarse como prórroga a efectos de proceder al depósito sino a efectos de subsanar el defecto, omisión o error en la constitución del mismo, el cual ha de constituirse necesariamente al tiempo de preparar el recurso, y ello de acuerdo con la propia redacción de la citada norma que indica que el defecto, omisión o error debe haberse producido en la constitución del depósito, por lo que dicha previa constitución al tiempo de preparase el recurso, es el presupuesto de hecho previo y necesario posteriormente subsanable.

Deriva de lo anterior la necesidad de declarar la improcedencia de la admisión del recurso de apelación que, en esta instancia, se convierte inexcusablemente en causa de desestimación del recurso de apelación........".

Idéntica doctrina se contiene en el Auto dictado por esta Sala el 26.10.2010, recurso de queja 56/2010 .

+Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, que mantenemos y reiteramos, resulta que no debió admitirse la impugnación de la Sentencia; pues en fecha 27.04.2010 ya debía estar efectuado el depósito y, sin embargo, se llevó a cabo el 05.05.2010; teniendo en cuenta, por un lado, que la subsanación se concede para que la parte pueda acreditar documentalmente que sí se había consignado en el plazo legal, (en tal sentido también se vienen pronunciando diversas Audiencias Provinciales; por ejemplo, Pontevedra, Sección 6ª, en Sentencia de 16.07.2010, recurso 6100/2010, o Castellón, Sección 1 ª, en Sentencia de 01.06.2010, recurso 21/2010 ), requisito que, por lo ya indicado, no cumplió la parte apelante, y, además y por otro lado, que se trata de un requisito procesal o de orden público, (como también vienen concretando las diversas Audiencias Provinciales; por ejemplo, Alicante, Sección 8ª, en Sentencia de 23.04.2010, recurso 16/2010 ), que, por ello, no puede resultar afectado por una hipotética inicial inadvertencia del Órgano Judicial.

En consecuencia, la impugnación de la Sentencia no debió ser admitida; lo que comporta que en este momento procesal deba desestimarse la misma, ya que lo que era inicialmente causa de inadmisión se convierte en este trámite en causa de desestimación.

Cuarto.- En el supuesto enjuiciado, este Tribunal entiende que, valorando la complejidad de la situación fáctica debatida, el hecho indiscutido de las lesiones padecidas por el menor, la subyacente buena fe procesal y la razonabilidad aparente de todas las pretensiones planteadas, no procede hacer imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Tampoco procede imponer, al amparo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelación resuelto, al resultar estimado parcialmente.

A la vista de lo indicado en el primer párrafo del presente fundamento de derecho, y por razones de estricta justicia, tampoco se impondrán las costas causadas en esta alzada como consecuencia de la impugnación de la Sentencia.

Sí se decretará la pérdida del depósito de 50 € que se verificó tardíamente para tal impugnación de Sentencia, (Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Poves Gallardo, en nombre de D. Abel , (que actúa como representante legal de su hijo menor de edad no emancipado Augusto ), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar en fecha 17 de Febrero de dos mil diez, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 486/2008 , del que dimana el Rollo de Apelación nº 184/2010, y desestimando la impugnación de dicha Sentencia formulada por la Procuradora Dª. Eva María García Martínez, con relación a D. Erasmo , declaramos que debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Resolución; y ello únicamente en los dos siguientes extremos:

- - precisar que la reclamación frente a D. Conrado no estaba prescrita;

- no realizar imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia.

No se imponen a ninguna de las partes las costas causadas en la presente alzada, (ni por el recurso de apelación ni por la impugnación de la Sentencia).

Se declara la pérdida del depósito de 50 € efectuado tardíamente para la impugnación de la Sentencia; al cual se le deberá dar el destino legal.

Póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta Resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la L.E.Civil , en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."