Sentencia Civil Nº 240/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 78/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 240

Recurso de apelación nº 78/10

Procedente del procedimiento Ordinario nº 464/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECIO CORDOVA y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO , actuando el primero de ellos como Presidente

del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 78/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada el día 25 de junio de 2009 , y

auto de aclaratorio de 10 julio de 2009, en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 464/2008 tramitado por el Juzgado de Primera

Instancia nº 3 de Igualada, en el que es recurrente, FIATC ASSEGURANCES y AIGUA DE RIGAT, e impugnante DOÑA

Manuela , y apelada, DOÑA Serafina , y previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente.

S E N T E N C I A

Barcelona, 30 de mayo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Que con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Antonia García del Puerto como demandante, en nombre y representación de Dª Manuela , contra AGUA DE RIGAT S.A. Y FIATC MUTUA DE SEGUROS, como demandados, y representados ambas por el Procurador de los Tribunales Don Josep Mª Sala Boria, y de otro lado contra Dª Serafina , representada por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Dalmau Ribalta, DEBO CONDENAR Y CONDENO a todos los codemandados a abonar solidariamente a la actora la suma de 6.535 euros, más los intereses legales sobre dicha suma, que respecto de la aseguradora serán los del art. 20 LCS , con imposición de las costas a la parte demandada.". Y, por auto de aclaración modifica el fallo en que ha de decir "sin imposición de las costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentren unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La codemandada AGUA DE RIGAT S.A. -empresa suministradora-, y su aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS se alzan frente la sentencia de instancia, alegando error en la valoración de la prueba, en atención a que no es responsable del siniestro de autos, dado que no realizó la conexión interior con el grifo de suministro de agua, cuya rotura causo daño en el sótano de la actora; y la aseguradora cuestiona también la condena de los intereses del art. 20 LCS . La codemandada, también condenada, solidariamente, que fue la empresa instaladora, dedujo inicialmente recurso de apelación, si bien quedo desierto, lo que impide entrar en el mismo.

Y, por la actora se impugna la sentencia de instancia solicitando la condena en costas de la instancia a las demandadas.

SEGUNDO.- El recurso de AGUA DE RIGAT S.A. -empresa suministradora-, y su aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS, se centra en sus obligaciones como empresa suministradora, y así alega que solo se encargó de efectuar la derivación y acometida para que la empresa instaladora pudiera efectuar la instalación hacia el edificio. Y, para ello dejó el grifo preparado para que la empresa instaladora pudiere hacer la conexión.

Se alega que corresponde a la empresa instaladora (la codemandada) la acometida interna, haciendo mención a la Orden Ministerial de 9 de diciembre de 1975 por la que se aprueban la Normas Básicas para instalaciones interiores de suministro de agua, en particular en la norma: 1.1.2 " Instalación interior general del edificio.- Será realizada por un instalador autorizado por la delegación Provincial del Ministerio de Industria"; para enlazar con la norma 1.1.2.1. que se refiere al "tubo de alimentación": "es la tubería que enlaza la llave de paso del inmueble con la batería de contadores o el contador general.", y alegando que éste es el que se rompió, por lo que al ser en la parte interior del inmueble queda a cargo de la empresa instaladora.

Pero, atendiendo a la OM de 1975 observamos que en primer término se refiere a que "El suministro de agua a un edificio requiere una instalación compuesta de acometida, instalación interior general, contador e instalación interior particular.", con lo que distingue la acometida a la instalación interior. Y en la norma 1.1.1 nos dice " Acometida con sus llaves de maniobra.- Su instalación correrá a cuenta del suministrador, y sus características se fijarán de acuerdo con la presión del agua, caudal suscrito, consumo previsible, situación del local a suministrar y servicios que comprende ...", por lo que la acometida corresponderá al suministrador no al instalador.

Y, la norma 1.1.1.3. nos dice que "La "llave de registro" estará situada sobre la acometida en la vía pública, junto al edificio. Como la anterior, la maniobrará exclusivamente el suministrador o persona autorizada, sin que los abonados, propietarios ni terceras personas puedan manipularla"

La OM distingue la "llave de registro" de la "llave de toma" y de la "llave de paso", y el informe pericial emitido a instancias de la aseguradora Fiatc se refiere a que "se ha roto el empalme con el grifo de alimentación de agua de suministro de la red general en la vía pública, en el empalme después del grifo de alimentación de agua" (doc. 1 contestación a la demanda).

En atención a dicha normativa, la acometida con sus llaves de maniobra corresponde al suministrador, y respecto a la llave de registro dice que "la maniobrará exclusivamente el suministrador o persona autorizada", con lo que si bien en principio corresponde al suministrador -Aigua de Rigat S.A.-, también puede ser realizado por persona autorizada, donde pudiere entrar la empresa codemandada, pues en la testifical del esposo de la legal representante de la empresa, que es quién realiza los trabajos, declara en juicio que es instalador autorizado desde hace 30 años, y tiene todos los carnets; lo que abre la posibilidad de que pudiere ser realizada por el mismo, como persona autorizada.

La cuestión es que no se desarrolla prueba suficiente en juicio para poder determinar quién hizo dicho empalme al grifo, y, la parte apelante podía aportar las hojas de trabajo y declaración del inspector que inspeccionó la obra, para poder apoyar en mayor medida su tesis, inspección que viene prevista en la norma 6 de la OM, 6.1.1 "Antes de iniciarse el funcionamiento de las instalaciones las Empresas o personas instaladoras estarán obligadas a realizar las pruebas de resistencia mecánica y estanqueidad previstas en el apartado 6.2.2.1 del título 6º de las presentes Normas Básicas, para lo cual deberán dar cuenta de ello a la Delegación Provincial del Ministerio de Industria. Si la Delegación no considera necesaria su presencia, facultará al instalador para que, con el usuario o propietario, realice las pruebas. Efectuadas las pruebas previstas en estas Normas Básicas, con o sin la presencia de representantes de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria, se procederá a levantar certificado del resultado, que deberá ser suscrito, al menos, por el usuario o propietario y la Empresa Instaladora. Copia de este certificado, deberá enviarse a la Delegación Provincial del Ministerio de Industria.".

Y, en la norma 6.1.2 nos dice "Los Servicios Técnicos del a Delegación Provincial del Ministerio de Industria podrán realizar en las instalaciones las pruebas reglamentarias y efectuar las inspecciones, supervisiones y comprobaciones que consideren necesarias para asegurar el buen funcionamiento de las instalaciones objeto de las presentes Normas Básicas.", no constando en la presente prueba de dichas inspecciones o certificado.

Pero, partiendo de la normativa vigente en aquel momento (actualmente derogada por la Disposición Derogatoria Única del Código Técnico de la Edificación), y de la falta de prueba desarrollada por la empresa suministradora, que solo se aporta la pericial instada por Fiatc, y atendiendo a la literalidad de la declaración del legal representante de Aigua de Rigat, que declaro que "habitualmente" no realizan la conexión, dando a entender la posibilidad que en algunos casos si puedan hacerla, aunque también declara que no les consta en este caso, y sin aportar los partes de trabajo que pudieren arrojar mayor prueba, no permite pueda ser exonerado en la presente frente a la perjudicada.

En definitiva, todo ello conlleva confirmar la correcta conclusión a que arriba la Juez de la instancia, con desestimación de dicho motivo de recurso.

E, igualmente debe rechazarse la solicitud de no imposición de los intereses del art. 20 LCS a la aseguradora, pues nada le impedía consignar para pago, y posteriormente si lo tuviere por conveniente discutir la responsabilidad entre la empresa instaladora y la suministradora, pero siendo la actora una tercera en que nadie niega el perjuicio causado por el siniestro, ni su derecho a ser indemnizada, no tiene porque aceptar dicho retraso o mora.

TERCERO.- La parte actora impugna la sentencia y el auto de aclaración en relación a las costas, solicitando su imposición a las demandadas.

En el presente caso, en el suplico de la demanda se solicitó la condena solidaria en "la cantidad de 9.766 euros con carácter principal, subsidiariamente la cantidad de 6.535,30 euros y subsidiariamente 5.591,38 euros" (folio 10 de la demanda), y por la sentencia de instancia, estimando el motivo de pluspetición de las codemandadas-apelantes, concedió la petición subsidiaria de 6.535,30 euros que corresponde al valor real de lo siniestrado, frente a la cantidad de 9.766 euros que era el valor nuevo. Por tanto, nos encontramos que se estima la petición subsidiaria, y la pluspetición de las hoy apelantes.

En éstos casos de peticiones subsidiarias de cantidades en las indemnizaciones, se ha pronunciado esta Sala, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así en sentencia de fecha 24 de marzo de 2009 se dijo, y se mantiene en la presente: "no puede admitirse que haya existido una íntegra estimación de la demanda por haber interesado la actora en el suplico de su escrito inicial, como pedimentos subsidiarios, para el caso de no acogerse la condena en el importe solicitado en primer lugar (23.225,80 euros), la misma condena, pero en sumas inferiores, y ello por cuanto, como viene señalando la Sala 1ª del Tribunal Supremo (entre otras, SSTS 9 junio 2006 y 15 junio 2007 , entre otras) "añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla... y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso".

Lo que sucede en el presente caso, en no se estima la cantidad peticionada de principal, acogiendo la subsidiaria, que fue solicitada en pluspetición, y supone una estimación parcial de la demanda, con lo que no procede la imposición de costas en base al art. 394 LEC .

Y, siendo válida su rectificación en el auto de aclaración, así por ejemplo citar el Auto del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril del 2011 nos dice "El art. 267 de la LOPJ y, más específicamente, el art. 214 LEC 2000 , después de proclamar que los tribunales no podrán variar sus resoluciones una vez firmadas, permite no obstante aclarar una resolución cuando exista algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión, o rectificar los errores materiales manifiestos o los errores aritméticos apreciados en él. En este caso resulta procedente la aclaración que se postula del Auto, ya que en el apartado 2º de la parte dispositiva se consignó "Con imposición de costas a la parte minutante" cuando en realidad debió decirse "Sin imposición de costas." Sentado lo anterior, concurriendo el error material precedentemente señalado en el Auto de 15 de febrero de 2011, procede acceder a la aclaración solicitada."

CUARTO.- Al ser desestimados sendos recursos de apelación e impugnación procede hacer expresa imposición a cada recurrente de las costas causadas en ésta alzada por su respectivo recurso e impugnación (art. 394 y 398 de la L.E .C.).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de FIATC ASSEGURANCES y AIGUA DE RIGAT, y, la impugnación de la representación de DOÑA Manuela , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2009 , y auto de aclaratorio de 10 julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Igualada , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas del presente recurso de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.