Sentencia Civil Nº 240/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 89/2011 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00240/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00240/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 89/2011

Proc. Origen: Juicio de modificación de medidas 1234/2009

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol

Deliberación el día: 7 de junio de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 240/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a nueve de junio de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 89/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio de modificación de medidas, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Marta , representada por la Procuradora Sra. MEILAN RAMOS; como APELADO: DON Ángel .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 21 de octubre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"1.- Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Ángel contra DOÑA Marta debo declarar y declaro extinguido el derecho de la demandada al uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 piso NUM001 de Ferrol, que se atribuye ahora al actor, con imposición de las costas a la parte demandada.

2.- Que desestimando la reconvención formulada por la representación procesal de DOÑA Marta contra DON Ángel , debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo al demandante reconvenido de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la reconviniente de las costas de la reconvención."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Marta , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 7 de junio de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- El primer motivo del recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que estima la demanda de modificación de la medida adoptada en la sentencia de separación de los cónyuges litigantes de 25 de enero de 1999 , aprobando el convenio regulador suscrito por los cónyuges, que le atribuye el uso de la vivienda familiar, impugna el pronunciamiento que declara extinguido su derecho a este uso y lo atribuye al actor, dictado por la resolución apelada, al considerar que la ahora apelante no utiliza la vivienda.

Según hemos expuesto reiteradamente en nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 , 26 de marzo de 2009 y 11 noviembre 2010 , entre otras, la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

Uno de los efectos o medidas consecuentes a la sentencia de separación matrimonial o de divorcio es la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar a alguno de los cónyuges. El art. 96 del CC regula el uso de la vivienda familiar en situaciones de crisis matrimonial, determinando cual de los cónyuges ha de seguir utilizando dicha vivienda tras la nulidad, separación o divorcio, como efecto derivado de la sentencia correspondiente, con una finalidad de protección de la familia y de los hijos en particular. Por "vivienda familiar" hay que entender aquella en la que los cónyuges cumplen su deber de convivencia y de atención a los descendientes, y comparten las responsabilidades domésticas (art. 68 CC ). En consecuencia, la norma no puede ser aplicada a cualquier vivienda de los cónyuges, de naturaleza ganancial o privativa, que no tenga la expresada condición ni satisfagan esos estrictos fines de convivencia familiar.

En el presente caso, la vivienda litigiosa no puede considerarse ya como domicilio o vivienda familiar, desde el momento en que la demandada no ha vuelto a ocuparla desde septiembre de 2008, por haberse trasladado a vivir a una residencia de mayores, sin que sobre la realidad de este hecho exista controversia en la apelación, de lo cual se infiere que la ahora apelante no tiene intención ni necesidad actual de utilizar la vivienda. Todo ello supone un cambio sustancial de las circunstancias existentes cuando se aprobó el convenio regulador de la separación que le atribuyó el uso de la vivienda, y hace que, además, no concurra en la demandada apelante el "interés más necesitado de protección", en función de lo que "las circunstancias hicieran aconsejable", que establece el art. 96, párrafo tercero, del CC como criterio determinante para la asignación del uso de la vivienda familiar en el caso de que no haya hijos menores de edad confiados al cuidado de alguno de los cónyuges, que, por el contrario, sí cabe apreciar en el demandante, que actualmente ocupa una vivienda en alquiler, justificando el cambio en la atribución del uso de la vivienda acordado en primera instancia, por lo que, en definitiva, el citado art. 96 del CC resulta inaplicable como fundamento de la pretensión revocatoria de la recurrente, con independencia de que la causa motivadora de su abandono del domicilio familiar sea su edad y estado de salud, ya que esto no determina la existencia de un interés más necesitado de protección a su favor que ampare la subsistencia de la medida. Por consiguiente, el motivo de apelación merece ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso impugna el pronunciamiento que desestima la pretensión, también modificadora del convenio aprobado en la mencionada sentencia de separación, deducida en la reconvención formulada por la ahora apelante, de que se incremente la pensión compensatoria que le había sido entonces reconocida en 200 euros mensuales, al quedar privada del uso de la vivienda familiar, ya examinado.

Debemos señalar que la modificación de la pensión regulada en el art. 97 del CC , cuyo único fundamento fáctico y jurídico es el desequilibrio económico producido por la separación o el divorcio y no la situación de necesidad que para el acreedor pudiera originar la crisis matrimonial o una circunstancia posterior, al margen de su posible extinción por las causas establecidas en el art. 101 del CC , está condicionada, de acuerdo con el artículo 100 del Código sustantivo, a que se produzcan "alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge", que pudieran determinar una disminución de su cuantía o de su duración, pero nunca su incremento ni la ampliación del plazo por el que se concedió. Como ya se ha dicho, la duración y la cuantía de la pensión compensatoria ha de fijarse con independencia del estado de mayor o menor necesidad económica del acreedor, teniendo en cuenta que su naturaleza no es alimenticia, y que tampoco debe entenderse esta medida como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación patrimonial, derivado del mero hecho de contraer matrimonio y susceptible de actualizarse al tiempo de la separación o el divorcio o en cualquier momento ulterior, pues, como también declara la jurisprudencia, no se trata con ella de equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges, ni de buscar la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 ).

Por otra parte y conforme ya tenemos declarado en reiteradas resoluciones (así nuestras Sentencias de 21 de febrero de 2006 , 13 de julio de 2007 , 14 de abril de 2009 y 19 de octubre de 2010 , entre otras), dado que ha de ser la ruptura de la convivencia conyugal producida por la separación o el divorcio la causa que, de conformidad con el art. 97, párrafo primero, del CC , debe producir el desequilibrio económico entre los esposos que da derecho a la compensación, ese es el momento que habrá de tenerse en cuenta para valorar dicha situación y fijar la duración de la pensión, sin perjuicio de considerar otras circunstancias posteriores, siempre que tengan su origen o causa directa en la crisis matrimonial. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al señalar que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005 , 3 octubre 2008 y 9 febrero 2010 )

De acuerdo con este planteamiento, y con el criterio ya expuesto en nuestras Sentencias de 26 de octubre de 2006 , 22 de noviembre de 2007 , 10 de julio de 2008 y 19 de octubre de 2010 , a diferencia de los supuestos en los que se aprecia la desaparición o la disminución del desequilibrio económico, por una reducción de los ingresos del obligado o un aumento en los del beneficiario de la pensión, no cabe entender que constituya una alteración relevante y sustancial, a los efectos de la modificación prevista en el citado art. 100 del CC y de pretender un incremento en la cuantía de la compensación concedida, ni el empeoramiento de la situación personal o la merma experimentada en los recursos del acreedor ni la mejora producida en la fortuna del acreedor por causas sobrevenidas a la ruptura matrimonial, en la medida en que ya no existe vinculación patrimonial entre las partes y la incidencia sobre el desequilibrio económico que estas circunstancias pudieran generar es ajena a la crisis conyugal y a la cesación de la convivencia, que es el único momento que ha de tenerse en cuenta para valorar dicha situación de desigualdad patrimonial, de manera que no cumplen la condición de causalidad exigida por el art. 97 del CC y la doctrina citada.

Aplicado el criterio expuesto al presente caso resulta evidente que el cambio que supone el hecho de haberse acordado la extinción del derecho al uso de la vivienda familiar reconocido en favor de la reconviniente en la sentencia de separación, y su atribución al actor reconvenido, no permite estimar que se haya producido una alteración esencial y relevante de las circunstancias capaz de justificar el pretendido incremento de la pensión compensatoria a los efectos del citado art. 100 del CC , y ello con independencia de que la atribución de la vivienda familiar a la acreedora de la pensión fuera una de las circunstancias valoradas en el convenio regulador y en la sentencia de separación para fijar la cuantía de la prestación. Además, la privación del uso de la vivienda es imputable a la propia acreedora, que dejó voluntariamente de ocuparla. Por todo lo expuesto, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- El último motivo del recurso interpuesto por la demandada reconviniente contra la sentencia de primera instancia, que estima la demanda y desestima la reconvención, impugna el pronunciamiento dictado en materia de costas procesales, tanto en lo que afecta a las de la demanda como a las de la reconvención, que se imponen en su totalidad a la ahora apelante, por su vencimiento, alegando el recurso la especial naturaleza de las cuestiones familiares discutidas.

Según venimos señalando en reiteradas resoluciones (así, nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2005 , 19 de octubre de 2006 , 22 de mayo de 2007 , 28 de febrero de 2008 , 30 de abril de 2009 y 10 de junio de 2010 , entre otras), el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 2000 , precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia" excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, que ha de presentarse como fundadamente imprevisible para las partes al tiempo de plantearlo, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el Juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica (art. 394.1, párrafo segundo, LEC ).

Cierto es que en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores existe una normativa específica, contenida en los arts. 748 y ss de la LEC , pero en ella no hay ninguna especialidad en materia de costas, cuya imposición ha de regirse, en definitiva, por las reglas generales contenidas en el precepto antes citado. Por eso, la resolución apelada hace una correcta aplicación al caso del citado art. 394.1 de la LEC cuando impone dichas costas a la demandada reconviniente, por su total vencimiento. Por el contrario, el motivo de recurso que combate dicho pronunciamiento condenatorio, sin alegar siquiera que el asunto debatido presentase serias dudas de hecho o de derecho, que por otro lado tampoco concurrían, en unas materias, además, sometidas al principio dispositivo o de rogación de las partes, dada la claridad de los presupuestos fácticos apreciados y de los criterios jurídicos aplicados al caso, basándose exclusivamente en la "naturaleza tan especial" de las cuestiones familiares discutidas, carece por completo de fundamento legal y pretende eludir la debida aplicación del criterio del vencimiento. En consecuencia, procede desestimar el recurso en su integridad.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Marta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, en los autos núm. 1234/2009, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.