Sentencia Civil Nº 240/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 202/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

240/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Víctor Manuel Martín Calvo

María del Pino Domínguez Cabrera (ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de mayo de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA 31 de julio de 2009 .

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Aurora Inversiones Espana S.L.

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arrecife, en los autos referenciados (Juicio Ordinario 63/2008) seguidos a instancia de la entidad Inmobiliaria Casalanz Promociones y Gestiones S.L., parte apelada, representada en esta alzada por la procuradora PILAR GARCÍA COELLO, y asistida por la letrada DELIA MARÍA LÓPEZ DE LA HOZ, la entidad Aurosa Inversiones Espana S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la procuradora ALICIA MARRERO PULIDO y asistida por la letrada FAYNA PÉREZ CABRERA, siendo ponente María del Pino Domínguez Cabrera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arrecife se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Da Noelia Hernández Eugenio en nombre y representación de Inmobiliaria Casalanz, Promociones y Gestiones S.L. contra la mercantil Aurosa Inversiones Espana S.L. debo declarar el incumplimiento contractual de la mercantil Aurosa Inversiones Espana S.L. del contrato de opción de compra celebrado entre las partes el día 6 de Agosto de 2006, declarando resuelto el mismo y condenando a Aurora Inversiones Espana S.L. a que abone a Inmobiliaria Casalanz, Promociones y Gestiones S.L. la cantidad de veintiún mil euros (21.000 euros) más los intereses legales desde que fueron entregados los mismos, sin expresa imposición de las costas procesales, DEBIENDO DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENIONAL ejercitada por el procurador Da Manuela Cabrera de la Cruz en nombre y representación de Aurora Inversiones Espana, S.L., contra Inmobiliaria Casalanz, Promociones y Gestiones S.L. absolviéndole de la totalidad de pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de las costas causadas a la demandada reconviniente».

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 31 de julio de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada-reconviniente, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la parte contraria se le tuvo por no opuesto al mismo y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiendo lugar a la práctica de prueba alguna en esta alzada, se senala para discusión, votación y fallo el día 12 de mayo de 2011.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primera instancia es estimada parcialmente la demanda entablada por la representación procesal de la entidad Inmobiliaria Casalanz, Promociones y Gestiones S.L., en juicio declarativo ordinario en acción de resolución contractual por incumplimiento. En el suplico de la demanda solicitaba se dictara sentencia, por la que; i) se declarase resuelto por incumplimiento de la demandada, ii) devolución de la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CINCUENTA EUROS más intereses y iii) costas.

Por su parte la demandada reconviene, solicitando se declare; i) resuelto el contrato que vincula a las partes por incumplimiento de la actora, ii) el derecho a la retención de las cantidades entregadas y iii) condena en costas.

Se interpone recurso de apelación por el demandado reconviniente contra la sentencia estimatoria parcialmente de la demanda.

SEGUNDO.-Se hace preciso recordar que según la constante jurisprudencia TS la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho «pendente apellatione, nihil innovetur». Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio «tantum devolutum quantum apellatur», debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio (vid. entre otras, sentencias TS de 28 de marzo de 2000 , de 19 de abril de 2000 , de 31 de mayo de 2001 , de 22 de octubre de 2002 , de 29 de noviembre de 2002 , de 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2003 , de 19 de febrero de 2004 y 18 de mayo de 2005 ).

Además, el Tribunal Constitucional, (vid. sentencia de 15 de enero de 1996 ), senala que «en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera».

TERCERO.- Hemos de comenzar senalando que la calificación jurídica del contrato como opción de compra es considerada por reiterada jurisprudencia (vid. sentencias TS de 29 de marzo de 1945 , de 9 de febrero de 1985 , de 4 de abril de 1987 , de 5 de julio de 1989 , de 9 de octubre de 1989 , de 13 de noviembre de 1992 , de 29 de octubre de 1993 , de 15 de diciembre de 1997 , de 28 de abril de 2000 y de 15 de junio de 2004 ), como una figura "sui generis" con sustantividad propia y definida como un contrato preparatorio, consensual, y en ocasiones, unilateral, que faculta al optante para exigir el cumplimiento del contrato definitivo con su sola manifestación de voluntad. Reconocido, en su aspecto registral, en el art. 14 RH , ha de ejercitarse dentro de un plazo cierto y determinado -que no podrá exceder de cuatro anos- y por el precio senalado, pudiendo ir o no acompanado del pago de una prima. Es decir, que en virtud de la opción se concede por una parte a otra la facultad de decidir, en exclusiva, sobre la celebración o no de un contrato principal que habrá de llevarse a efecto en un plazo determinado y en las condiciones indicadas, siendo sus elementos principales:

i) la concesión al optante de la decisión unilateral respecto a la realización de la compra.

Por ello, una característica esencial de la opción de compra es que no precisa actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el concedente, lo que la diferencia del «pactum de contrahendo». Nótese que el ejercicio válido del derecho de opción exige que el optante, mediante una declaración de voluntad de carácter recepticio, manifieste su decisión de celebrar el contrato principal, notificando su voluntad positiva en tal sentido al concedente dentro del plazo pactado para hacer valer la opción, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción y se perfeccione el contrato de compraventa

ii) el senalamiento del precio estipulado para la futura adquisición, y

iii) la determinación del plazo para su ejercicio. Al respecto, ha destacado la jurisprudencia que la naturaleza unilateral de la opción de compra comporta que sólo el concedente queda obligado a mantener su oferta y a no disponer de la cosa que va a ser objeto de compraventa, bien para sí o para un tercero, durante un período de tiempo que es de caducidad, mientras que al optante le corresponde el derecho de aceptarla o dejarla caducar con plena libertad de decisión en el mismo plazo, y

Por otra parte, son elementos accesorios, el pago de una prima y aquellos otros que las partes puedan establecer, conforme a lo dispuesto en el art. 1255 CC , al amparo de la autonomía de la voluntad, y que serán obligatorios siempre que no sean contrarios a las Leyes, la moral o el orden público. Sin embargo, nada obsta a que la prima de la opción pueda operar como parte del precio de la compraventa una vez perfeccionada ésta por la consumación de la opción mediante el ejercicio del derecho por el optante en tiempo y forma, ni tampoco a que el optante tenga o reciba la posesión inmediata de la cosa con anterioridad al ejercicio de la opción. No obstante, cuando se pacta una prima por la reserva de esta facultad que se concede al optante, celebrado el contrato principal puede imputarse al precio de la compraventa, y caducado el derecho de opción sin perfeccionarse la venta en el plazo previsto se pierde por el optante teniendo el concedente derecho a su percepción, adquiriendo en estos supuestos el contrato de opción la consideración de oneroso y bilateral.

iv) a tenor de lo anteriormente senalado, conforme sostiene la mejor doctrina, se diferencian dos tipos de caracteres o elementos en la opción:

a) Los sustraídos a la autonomía privada como son la concesión unilateral al optante para la realización de la compra, el senalamiento del precio para la futura adquisición y la determinación del plazo para su ejercicio, y

b) Los dependientes de la voluntad de las partes y por tanto sometidos al contrato que como lex inter-partes rigen para su aplicación entre concedente y optante, como son la bilateralidad (si existió o no prima) y su naturaleza onerosa o gratuita.

Ahora bien, tal y como senala la jurisprudencia; queda consumada la opción y nace y se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al expresarse la voluntad del optante para que el contrato quede firme y se produzca, mediante su aceptación (vid. sentencias TS de 21 de octubre de 1974 , de 16 de abril de 1979 , de 19 de febrero de 1983 , de 22 de diciembre de 1992 y 22 de noviembre de 1993 ).

Aplicando estos criterios jurisprudenciales, en el contexto del art. 1451 CC , al caso aquí analizado, vemos lo siguiente;

a)el día en que la demandante-apelada (folios 21-22) remitió a la recurrente-reconvencional, burofax de fecha 2 de enero de 2008 y entregado el 9 de enero de 2008, se perfeccionó el contrato, convirtiéndose la opción de compra en un auténtico contrato de compraventa.

b)el recurrente comunica a la actora la finalización de la obra mediante burofax recibido en fecha 19 de diciembre de 2007, dentro del periodo establecido como plazo para la ejecución y finalización de las obras con su prórroga.

c)dentro del mes estipulado para el ejercicio por el actor de la opción de compra, éste ejercita la opción y habiendo tenido conocimiento de que la vivienda no había obtenido la correspondiente cédula de habitabilidad, retrasa el requerimiento al cedente- recurrente para el otorgamiento de la escritura de compraventa, hasta que se le sea notificado la obtención de la correspondiente cédula de habitabilidad.

d)efectivamente, dicha cédula de habitabilidad es obtenida por la recurrente en fecha 2 de junio de 2008 (folio 132), habiendo superado el plazo establecido para la entrega de la vivienda.

CUARTO.- Partiendo de la base de que existía una compraventa entre las partes litigantes, hay que analizar la resolución instada por ambas partes;

i)la acción ejercitada en la instancia es de resolución contractual, al amparo del art. 1124 CC , alegándose por la actora-apelada al respecto la falta de la necesaria cédula de habitabilidad para la escrituración de la vivienda, habiendo incumplido el vendedor- recurrente con su obligación de haber hecho entrega efectiva de la vivienda.

ii)entrega que la demandada reconviniente sitúa, conforme a lo pactado, en el de que «una cosa es la conclusión de la obra, con la obtención de los boletines de agua y luz y otra es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble» (vid. sentencia TS de 30 de noviembre de 1984 ). La cédula de habitabilidad, la cual certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación «de nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompanados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega» (vid. sentencias TS de 30 de septiembre de 1987 y de 11 de diciembre de 1995 ). Es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la certificación final de obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda, indispensable en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna.

iii)en consecuencia, y como la vendedora-recurrente se obligó, no simplemente a terminar una obra en un plazo concreto, sino a «la entrega de la posesión» de la misma a la compradora, debemos computar como fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, la que figure en la cédula de habitabilidad, que como ya se ha dicho, aquí consta que su concesión se produjo en fecha 2 de junio de 2008, superando el periodo pactado de entrega de la vivienda.

iv)por ello, con independencia de que de hecho se hayan obtenido los boletines de agua y luz de la vivienda, no cabe sino concluir, que la obligación de entrega efectiva de la vivienda no puede entenderse efectuada ni puede compelerse a la actora a elevar a público el contrato de compraventa; y si comunicaron a la vendedora su deseo de retrasar el otorgamiento de la escritura pública, no es por un desinterés sobrevenido sino ante una situación de incumplimiento previo de la vendedora de las exigencias impuestas por la ley, quien no puede escudar su postura en que la falta de la presentación de la licencia no puede suponer justificación de la negativa al otorgamiento de la escritura, ya que en el contrato de opción de compra no se hacía depender de ésta sino de la obtención de los boletines de agua y luz. Y es que no puede obligarse a cumplir un contrato y a ocupar una vivienda con un futuro incierto, conociendo la compradora-apelada la existencia de impedimentos para la obtención de la cedula de habitabilidad.

En consecuencia, la vendedora que recurre incurre en grave incumplimiento, pues no basta con la entrega material, sino que es preciso, al tratarse de vivienda, que la misma esté provista de las autorizaciones administrativas que la legislación exige y deben de aportar los vendedores, sobre todo cuando se trata de nuevas construcciones, para evitar la inseguridad de sus adquirentes ante una posible actuación administrativa sancionadora a fin de restablecer la legalidad infringida, con la posibilidad incluso de demolición, es decir privación del bien, lo que representa intensa frustración del contrato. Decididamente se trata de entrega inadecuada, con infracción del art. 1461 CC , que genera incumplimiento previo a cargo de la vendedora e impide el éxito de la acción resolutoria ejercitada por la recurrente, al subsistir el incumplimiento referido al tiempo de ejercitada la opción y de este modo no se podía practicar posesión legal y pacífica de la vivienda enajenada (vid. sentencia TS de 17 de junio de 1988 ).

QUINTO.- La actitud de la vendedora ha creado la situación de incumplimiento, en tanto en cuanto, no resulta factible desviar su situación de incumplimiento contractual determinante y decisivo hacia la otra parte y pretender la retención de las cantidades entregadas por la actora. La realidad es que; ejercitada la opción de compra ésta perfecciona el contrato de compraventa, cuya resolución instan las partes y que se declara por el incumplimiento de la vendedora ante la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación en el plazo establecido lo que significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega.

Por todo lo expuesto procede DESESTIMAR el recurso plateado, CONFIRMANDO la sentencia recurrida.

SEXTO.- Tal y como se establece preceptivamente la desestimación del recurso comporta la condena en costas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la entidad Aurosa Inversiones Espana, S.L. contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Arrecife, en el Juicio ordinario no 63/2008 , del que el presente Rollo dimana, CONFIRMAR dicha resolución, condenando en costas a la parte apelante en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo ponente María del Pino Domínguez Cabrera, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.