Sentencia Civil Nº 240/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 137/2010 de 20 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00240/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2010 0100145

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000137 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000266 /2008

S E N T E N C I A Nº 240 DE 2011

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a veinte de julio de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 266 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 137 /2010 , en los que aparece como parte apelante la mercantil CONSTRUCCIONES BENITO MARTINEZ, S. A. representada por la procuradora Dª MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA, y asistida por el letrado D. JOSE ALBERTO AYARZA SANCHO, y como apelado la mercantil CRISTALERIA VINTERSA, S. L., representada por la procuradora Dª PAULA CID MONREAL, y asistida por el letrado D. EDUARDO CID BERZAL, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 26 de noviembre de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Estimo la demanda formulada por el Procurador Sra. Cid Monreal en nombre y representación de Cristalería Vintersa S.L., contra Construcciones Benito Martínez S.A., y en su virtud condeno a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 63252,50 euros, con sus intereses legales desde ellO de Junio de 2007 hasta su completo pago, y con expresa imposición de costas a dicha demandada.

Y desestimo la reconvención formulada por el Procurador Sra. Fabra Negueruela en nombre y representación de Construcciones Benito Martínez S.A. contra Cristalería Vintersa S.L., y en su virtud absuelvo a la reconvenida de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de costas a la reconvincente".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 10 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, se dictó sentencia en 26 de noviembre de 2009, procedimiento ordinario 266/2008 , en cuyo fallo se disponía: "Estimo la demanda formulada por el Procurador Sra. Cid Monreal en nombre y representación de Cristalería Vintersa S.L., contra Construcciones Benito Martínez S.A., y en su virtud condeno a dicha demandada a abonar a la actora la suma de 63252,50 euros, con sus intereses legales desde ellO de Junio de 2007 hasta su completo pago, y con expresa imposición de costas a dicha demandada.

Y desestimo la reconvención formulada por el Procurador Sra. Fabra Negueruela en nombre y representación de Construcciones Benito Martínez S.A. contra Cristalería Vintersa S.L., y en su virtud absuelvo a la reconvenida de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de costas a la reconvincente".

Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la procuradora doña Teresa Fabra Negueruela, en representación de Construcciones Benito Martínez S.A., solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 410 a 433, se diese lugar a la revocación de la sentencia de instancia, tanto en lo relativo a la demanda como en lo referente a la reconvención.

La demanda fue presentada por la procuradora doña Paula Cid, en representación de Cristalería Vintersa S.L., contra la entidad Construcciones Benito Martínez Sociedad Anónima, y en ella se interesaba que se condenase a la demandada a abonar la cantidad de 63.252,50 €, más los intereses legales de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , de lucha contra la morosidad en las operaciones de comercio, y ello desde la fecha que dicha ley señala su artículo 5 en relación con el 4 de la misma, e imposición de costas a la parte demandada, folios 2 a 7, conforme a los hechos y fundamentos de derecho se exponían en dicha demanda.

Por parte de la entidad Construcciones Benito Martínez SA, se presentó contestación a la demanda, folios 63 a 73, en la que solicitaba se desestimara la demanda, conforme a los hechos que se exponían en la misma, relativos a procesos instados por la parte demandante, relaciones entre las partes, mecánica habitual en las relaciones entre Cobemasa y el grupo empresarial ARENZANA, obra que era objeto de reclamación, trabajos que debía realizar la actora, incumplimientos de la actora respecto a plazo, objeto y precio del contrato, con los correspondientes fundamentos de derecho.

Además, la parte demandada formuló reconvención, folios 73 a 75, en la que como hechos se daban por reproducidos los expuestos en la contestación, con los correspondientes fundamentos de derecho y se terminaba suplicando que se tuviese por formulada demanda reconvencional y se declarase:

"a) La resolución del Contrato que une a las partes sobre el suministro y ejecución de Ventanas y premarcos en la obra "La garnacha" de Navarrete.

b) Subsidiariamente), para el caso de estimarse la e insta la minoración del precio a abonar a la actora reconvenida, sobre la base del informe pericial, que se aportará tan pronto se haya expedido (ya qUe por premura no es Posible acompañar con la presente contestación y reconvención), instando, a la par, prueba pericial judicial, sobre los mismos extremos, minorándose, igualmente, en las Cantidades abonadas par COBEMASA a Bricoal.

c) (subsidiariamente) para el caso de estimarse la demanda, se insta el cumplimiento íntegro de las obligaciones de la actora reconvenida, a fin de que proceda a la entrega, puesta a disposición e instalación de la totalidad del material en el lugar de la obra, al que se refieren las facturas, en el precio que pericialmente se determine".

SEGUNDO: En el recurso de apelación y después de hacer referencia a índice y motivos de apelación, se exponía un apartado previo sobre síntesis del procedimiento, relación cronológica de los hechos que habían dado lugar al procedimiento y situación de la obra de Navarrete, en la que iban a ser instaladas las ventanas, folios 401 y 412, y a continuación se exponían los 6 motivos en que se fundaba el recurso de apelación, folio 412 vuelto a 433.

En el motivo de impugnación sobre infracción de los artículos 1594 y 1595 del Código Civil , se exponían los siguientes motivos o alegaciones en que se desarrollaba el primer motivo, relativos a rescisión ex artículo 1595.3, tras la suspensión de la obra por orden judicial, folio 412 vuelto, rescisión del contrato en el año 2006, folio 413 vuelto, criterio subsidiario por suspensión de la obra en 2004 y desistimiento voluntario ex artículo 1594 en el año 2006, folio 413 vuelto, inexistencia de perjuicios por el desistimiento contractual de 2006, folio 414 vuelto, de incoherencia de entregar un pedido suspendido en una hora paralizada, folio 415 vuelto.

En relación con estos motivos, así como con el resto de las alegaciones planteadas en el recurso de apelación, tiene que hacerse referencia al contenido y tenor de la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, y en concreto, al contenido de los dos primeros fundamentos de derecho y de una manera más concreta al resultado probatorio obrante en autos.

De ese modo se señala la factura obrante al folio 15, emitida por la actora a la demandada de fecha 9 de marzo de 2007, con emisión y posterior devolución del recibo por el importe de 63.252,50 € (folio 18), que era el correspondiente a la factura reclamada por la actora como consecuencia del encargo efectuado a la misma por la demandada en relación con la fabricación, suministro y colocación de ventanas para una obra de 14 viviendas que la demandada estaba realizando en la localidad de Navarrete, en una urbanización denominada La Garnacha. También, debe señalarse el burofax remitido por la demandante a la demandada en fecha 14 de agosto de 2007, folio 20, sobre comunicación relativa al encargo recibido con expresión de que los premarcos de las ventanas estaban colocados en las viviendas y que las ventanas se hallaban en las instalaciones de la demandante, pidiendo a la demandada que comunicase si pasaría recoger el pedido o si debían instalarlo en la obra, con contestación a dicho medio de comunicación por la entidad demandada, por medio de fax de 21 de agosto de 2007, folio 24, en el sentido de que se reconocía que la obra estaba parcialmente ejecutada, así como que se procedía el abono de 90 días siempre que la factura se ajustase a los precios convenidos, además de efectuar la advertencia que consta el párrafo final de dicho documento, folio 24, también recogida en el párrafo segundo del primer fundamento de derecho de la sentencia impugnada, folio 393.

Constan a los folios 26 y 37, actas notariales de fecha 10 de octubre de 2007 y 31 de enero de 2008, expuestas en el tercer párrafo del primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en relación con la comunicación al Notario y requerimiento al mismo, a fin de que acudirse lugar que se exponía y comprobase que no había persona alguna en el mismo que permitiese la instalación de la carpintería metálica (lugar obra La Garnacha en Navarrete), así como a fin de que tomase fotografías sobre el estado de la obra con personación del Notario en 11 de octubre de 2007, que apreció la falta de actividad en la obra en construcción, recogiéndose las fotografías incorporadas al acta de 10 de octubre de 2007, folio 33, e incluso con conversación con la persona que se encontraban en lugar que dijo ser empleado de construcciones Benito Martínez SA, quien a preguntas del señor Notario en el sentido de si permitía acceder a las viviendas y construcción, denegó el acceso, con una nueva personación del Notario en la obra el día 23 de enero de 2008, con comprobación de que ninguna persona se encontraba efectuando trabajo alguno en las referidas viviendas en construcción como consta en el acta de 23 de enero de 2008, folio 37.

También, debe hacerse referencia a la certificación del Arquitecto Técnico del Ayuntamiento de Navarrete, folio 367, emitida por el arquitecto técnico de dicho Ayuntamiento en relación con la construcción de las viviendas, y a que se refiere, asimismo, el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, folio 394.

Fijadas estas referencias documentales y en cuanto al primer motivo de impugnación, respecto a los artículos 1594 y 1595 del Código Civil , sobre suspensión por orden judicial, rescisión del contrato, desistimiento voluntario y suspensión de la obra en 2004, debe indicarse que no se produce vulneración de dichos preceptos, pues, conforme al primero de ellos, si bien el dueño puede desistir por la sola voluntad de la construcción de la obra, incluso cuando haya empezado, también se prevé que tiene que indemnizar al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella y, respecto del segundo, que no se trata de un supuesto de encargo de obra por especiales cualidades personales ni, por supuesto, puede estimarse que no se acabó la obra por causa independiente a la voluntad de la demanda, por tanto no puede afectar al crédito de la parte actora, que efectuó el encargo de la parte demandada, dueña de la obra que se estaba efectuando, siendo ajeno al crédito a los móviles que hayan inducido al propietario a desistir unilateralmente del contrato de obra ( SSTS, en este sentido, 5 Mayo 1983 , 30 mayo 1987 , 28 junio 2000 , y 25 noviembre 2002 ), de ahí que no puedan prosperar estos motivos expuestos en relación con la primera alegación del recurso, siendo ajenos a la parte reclamante las citaciones judiciales de la parte demandada con los posibles adquirentes de las viviendas.

También, se rechaza la alegación relativa a la inexistencia de perjuicios por desistimiento contractual, pues si se produjo un desistimiento unilateral no consentido por la parte demandante respecto de la ejecución del encargo recibido la consecuencia, en todo caso se tratará de la causación de un perjuicio a la parte actora, tal y como se pretendía en la demanda y desestima en la sentencia recurrida, derivado de lo dispuesto en el artículo 1594 , en relación con los artículos 1088, siguientes y concordantes del Código Civil . Sin que tampoco se pueda admitir la alegación relativa al hecho de que al finalizar la suspensión la continuación, o la fabricación de las ventanas correspondía a la actora, pues ésta lo que efectuó fue cumplir un contrato libremente fijado con la demandada, contrato que tampoco no pudo verse afectado por la suspensión de la obra paralizada, pues tenía que cumplirse, al no concurrir causas que justificasen la resolución fundada del mismo.

TERCERO: En cuanto a la segunda alegación o motivo de impugnación planteados del recurso, infracción de los artículos 1256 y 7.1 del mismo texto legal, con desarrollo de tal pretendida infracción en los motivos expuestos en dicha segunda alegación, relativos a suspensión de actividades contractuales solicitada por COBEMASA y aceptada por VINTERSA hasta el fin de los litigios, folio 416, fabricación de ventanas sin orden de reanudación, escritos de VINTERSA que no se ajustaban a la realidad, fecha de fabricación de las ventanas con declaraciones de testigos y peritos, y motivo real de fabricación de las ventanas, también se rechaza al no concurrir motivos que den lugar a la apreciación de tal alegación.

Desde luego, no se da un abuso de derecho conforme al artículo 7.1 del Código Civil que se pretende en el recurso, por cuanto que la actora ejerce acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de arrendamiento de obra, suscrito entre las partes, perfeccionado y exigible y resuelto unilateralmente sin consentimiento de la demandante por la demandada, ni tampoco se da una infracción del artículo 1256 del mismo texto legal, pues precisamente, conforme a este precepto, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, que es lo que se pretende por la parte demandada en ambas instancias, ya que es incuestionable que es preciso el consentimiento de ambas partes para extinguir una obligación, de modo que el mutuo disenso, contrario a la existencia del contrato, debe aparecer expresamente probado y aceptado por las personas que se obligaron, sin que pueda tener efectos liberatorios, sin consecuencias indemnizatorias, la unilateral voluntad de una de las partes, precisamente, aquella que aparece como incumplidora (S. TS 70 diciembre 2002), de modo que no pactado el final de la relación surgida entre las partes, situación jurídica determinada y expresamente convenida, no puede darse lugar a este motivo de infracción de los comentados preceptos, con independencia relaciones de la parte demandada con otras entidades o con los accidentes de los pisos o viviendas. No puede estimarse la referencia que se hace a las páginas 1 y 2 de la demanda, 2 y 3 de los autos, en relación con una serie de juicios que habían determinado la suspensión de los trabajos y cierre de la obra y la situación de la actora, que no tuvo inconveniente alguno en esperar a instalar el resto del material fabricado hasta que se solucionase en los litigios que mantenía la demandada, pues no se ha determinado. Tampoco, se ha acreditado que se haya producido una novación del contrato en cuanto al plazo y contenido aceptada por la actora, de modo que no procede estimar esta alegación, folio 416, planteada en este segundo motivo de impugnación y, asimismo, procede estimar la relativa a la fabricación de las ventanas sin orden de reanudación de las actividades, ni aún la relativa a la fecha aproximada de fabricación de las ventanas, pues se trata de un contrato libremente suscrito entre las partes, ajeno a las vicisitudes que pudo tener la demandada con otras partes o personas, y por ello tiene que rechazarse este segundo motivo de impugnación, ya que la relación contractual se pactó libremente y por tanto, tenía que cumplirse al no concurrir ningún motivo que diese lugar a una solución contraria con independencia de las declaraciones que se efectúan en la misma alegación, folio 419, de testigos y perito, ya que lo que se reclama en el cumplimiento contractual, frente a la demandada, con el consiguiente perjuicio para la actora que si dio lugar al cumplimiento del contrato de fabricación de las ventanas, motivo real de fabricación derivada del contrato libremente aceptado por las partes, además de que la novación no fue planteada en primera instancia, visto el contenido de la demanda, folios 63 y siguientes.

CUARTO : En cuanto al tercer motivo de impugnación, folio 420 vuelto, sobre infracción de los artículos 1157.167 del referido texto legal, incumplimiento contractual en cantidad y calidad, por imprecisiones en inexactitudes en cuanto a 14 viviendas de la obra; infracción en la cantidad, ya que se había fabricado 120 unidades cuando había 136 huecos; falta de obligatoriedad de aceptar un pago parcial; infracción en la calidad, al encargarse ventanas de 45 mm de anchura con fabricación de 60 mm; ventanas de 45 mm en el resto de urbanización y ventanas de ventanas de 45 mm de calidad media y 60 mm de calidad superior e inexistencia de obligación, de aceptar las ventanas de calidad superior, también se rechaza esta alegación por cuanto que se fabricó de acuerdo con lo pactado entre las partes, pues, como se expone en el segundo fundamento de derecho de la sentencia, folio 394, ningún otro encargo consta a excepción del que obra y se detalla en la factura 7/85 de 9 de marzo de 2007, por tanto las ventanas debían reunir las características que en dicho documento se exponen, por lo que se rechaza esta alegación o tercer motivo de impugnación, teniendo en cuenta, además, que, como también se fija en dicho fundamento de derecho de la sentencia de instancia, no se determinó el precio concreto del encargo, dadas las relaciones entre las partes, con facturación a precio normal de mercado y sin plazo de ejecución, que no consta, habida cuenta que la ejecución dependía del desarrollo y marcha de las viviendas paradas para las que se hizo el encargo, siendo el objeto del encargo, el detallado en dicho documento al folio 15, sin que se haya acreditado que el encargo función, de modo que se rechaza, esa alegación, como se ha dicho, que también lo es en relación con el punto tercero de la misma, falta de obligatoriedad de aceptar un pago parcial, pues quien incumplió fue la parte demandada y no la actora.

QUINTO: En la cuarta alegación o motivo, folio 426 vuelto, se plantea infracción de los artículos 1544 y 1261 del referido texto legal, sobre precio de las ventanas, desarrollándose este motivo, los apartados sobre perfección del contrato en el año 2004 y reclamación del precio en el año 2007; rebajas de la actora por el precio habitual del mercado; y precios pactados

.

En la sentencia recurrida, se resuelve el precio relativo a la mercancía reclamada en la demanda, en el sentido que informa el perito don Gustavo , obrante a los folios 263 y siguientes, con arreglo al cual el material de la actora es de mejor calidad que el instalado por otra entidad y el precio es adecuado, es decir el precio se ajusta al correspondiente a mercado, sin que pueda apreciarse la referencia que se hace en el recurso, en esta alegación cuarta, en cuanto a la distinción entre los años 2004 y 2007, pues se trata de una reclamación pendiente que se produce en el año 2007, y a la que contesta la propia parte demandada en ese mismo año, 21 de agosto de 2007, según el documento al folio 24, refiriéndose en dicha contestación a la instalación completa de todas las ventanas a fecha 31 julio 2007 (fecha de la entrega de obra, folio 24), de ahí que se rechace esta alegación planteada en el recurso de apelación, sin que se produzca vulneración de los artículos 1544 y 1261 .

SEXTO : En cuanto a la quinta alegación del recurso, folio 428, puesto en relación con los artículos 1113 y 1124 del Código Civil , y la resolución contractual, por cuanto que ninguna de las cuestiones que se mantiene la misma, relativas a la declaración de la actora, dudas razonables sobre las ventanas, concesión de plazo para instalación, innecesariedad de plazo para entregar ventanas, apariencia de actos de entrega, e inexistencia del plazo alguno para la entrega, al ser exigible la entrega inmediata, sin que proceda estimar esta alegación quinta, pues quien incumplió fue la parte demandada, no la actora, que preparó el encargo recibido a consecuencia del contrato suscrito entre ambas partes, y libró la factura correspondiente con devolución del recibo girado al efecto, sin que la contestación de Cobemasa fijando plazo suponga obligación alguna para la parte actora, que intentó cumplir, si bien con oposición de la demandada que le impidió instalar la carpintería, por lo que no se ha producido vulneración de los preceptos que se pretenden en esta alegación, tal y como ya venía resolver la Juzgadora de instancia, en el tercer fundamento de derecho de su sentencia, folios 395 y 396, ya que el cumplimiento contractual no puede dejarse al arbitrio de una de las partes, aunque, como se indica en dicha resolución se diese un mero retraso en el cumplimiento, habida cuenta, además, de las circunstancias de falta de fijación inicial del plazo, de paralización de la obra y tiempo transcurrido entre la fecha fijada unilateralmente por la demandada para el cumplimiento y la fecha en que se intentó la instalación de las ventanas, como se indicaba en el tercer fundamento de derecho, segundo párrafo, de la sentencia recurrida, de ahí que se rechace, también, esta alegación.

SEPTIMO: En cuanto al sexto motivo planteado en el recurso, folio 431, infracción del principio de buena fe en relación con la personación para la instalación de ventanas, falta de acreditación de que las ventanas fuesen efectivamente las encargadas, alteración de la mecánica habitual del tráfico e infracción de la doctrina de facilidad de prueba al objeto de crear apariencias jurídicas, folio 431, asimismo se desestima, pues ninguna vulneración se da del principio de buena fe, ni de las cuestiones indicadas en dicha alegación, puede estimarse, ya que, como se aprecia la resolución impugnada, la parte actora cumplió con sus obligaciones, oponiéndose a la colocación de las ventanas, tal y como se desprende de la documental expuesta en la sentencia recurrida y en esta alzada, en relación con el informe pericial valorado por la juzgadora a quo, y en concreto, los documentos a los folios 26 y 34, actas notariales, puestas de relieve con anterioridad.

En definitiva, se rechaza el recurso de apelación y se mantiene la sentencia de instancia, cuyos fundamentos del derecho se admiten y dan por reproducidos en la presente.

OCTAVO: Al desestimarse recurso apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES BENITO MARTINEZ S.A., contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en juicio ordinario nº 266/2008 , de que dimana el Rollo de apelación nº 137/2010, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.