Sentencia Civil Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 859/2011 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 859-M/316/11

PROCEDIMIENTO: CONCURSO ORDINARIO 486/08 (SECCIÓN SEXTA DE CALIFICACIÓN)

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-1

SENTENCIA NÚM. 240/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrada: Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la ciudad de Alicante, a veinticinco de mayo de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en materia mercantil, ha visto los autos de Concurso Ordinario 486/08 (Sección Sexta de Calificación), seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la persona afectada por la calificación, Don Victorio , representada por el Procurador Don Jesús Zaragoza Gómez de Ramón, con la dirección del Letrado Don Emilio Eiranova Encinas y; como apeladas, de un lado, la Administración Concursal de RIVIERA COAST GESTIÓN, S.L. (Don Abelardo , Don Calixto y Don Eulogio ) y, de otro lado, el Ministerio Fiscal.

La concursada, RIVIERA COAST GESTIÓN, S.L. (en lo sucesivo, RIVIERA GESTIÓN), representada por el Procurador Don Jesús Zaragoza Gómez de Ramón, con la dirección de la Letrada Doña Caridad , no se opuso al recurso.

El acreedor, ELECTRICIDAD OLMOS, S.L., representado por el Procurador Don Fernando Fernández Arroyo, con la dirección del Letrado Don Francisco Antonio Gosálbez Serrano, no se opuso al recurso

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Concurso Ordinario número 486/08 (Sección Sexta de Calificación) del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante se dictó Sentencia de fecha treinta de junio de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la Admón. concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro. A) que el concurso de Rivera COSAT Gestión SL es culpable b) que el administrador de Riveera Coast Gestión SL, Victorio tiene la condición de persona afectada por la calificación y debo condenar y condeno a Victorio a : a) cinco años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo b) a abonar a la masa en concepto de daños y perjuicios las cantidades a determinar en ejecución de sentencia con arreglo a las base fijadas en el fundamento jurídico 7º. Se absuelve a Violeta , Caridad , Primitivo y Jose Enrique de las pretensiones contra los mismos ejercitadas . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó el recurso de apelación por la persona afectada por la calificación, Don Victorio y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 859-M316/11, en el que se admitió parte de los documentos aportados por la apelante. Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de mayo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó en parte las pretensiones formuladas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal y declaró: 1.-) el concurso de RIVIERA GESTIÓN es culpable; 2.-) el Administrador de la referida mercantil, Don Victorio , tiene la condición de persona afectada por la calificación; condenó a la persona afectada por la calificación a: 1.-) cinco años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período y, 2.-) abonar a la masa en concepto de daños y perjuicios las cantidades a determinar en ejecución de Sentencia conforme a las bases fijadas en el fundamento jurídico séptimo y; absolvió a Doña Violeta , Doña Caridad , Don Primitivo y Don Jose Enrique

El concurso culpable se funda en dos hechos:

1.-) agravación de la insolvencia con culpa grave ( artículo 164.1 LC ) al haber finquitado el contrato de trabajo de cinco trabajadores contratados para prestar servicios en la residencia "Jardines del Edén" que no llegó a iniciar su actividad, prescindiendo de los cauces legales lo que provocó un incremento considerable del pasivo de la mercantil.

2.-) generación o agravación de la insolvencia con culpa grave ( artículo 164.1 LC ) por asumir la concursada el pago de rentas por los arrendamientos de los apartamentos de las fases IV y V del "Complejo Ulyss" y del edificio "Jardines del Edén" sin obtener rentabilidad alguna al no estar en condiciones para ser explotados.

Frente a la misma solo se ha alzado Don Victorio quien impugna, de un lado, la valoración de la prueba respecto de los dos hechos reseñados como determinantes de la calificación del concurso como culpable y; de otro lado, la sanción de inhabilitación con una duración de cinco años.

SEGUNDO.- Para abordar el examen de la primera de las alegaciones del recurso hemos de partir del Informe de la Administración Concursal. En el mismo se indica que la falta de pago o de consignación de las indemnizaciones correspondientes a la extinción por despido improcedente de cinco trabajadores contratados para prestar los servicios en el edificio destinado a residencia de mayores "Jardines del Edén" en el mes de julio y en el mes de agosto de 2008 provocó que los trabajadores tuvieran que presentar la correspondiente demanda ante los Juzgados de lo Social donde se les reconocieron unas indemnizaciones por cantidades muy superiores a las inicialmente ofrecidas en los finiquitos (documentos números 1 a 14 del Informe de la Administración Concursal), lo que permitiría subsumir este hecho en la cláusula general prevista en el artículo 164.1 de la Ley Concursal al haber agravado la situación de insolvencia de RIVIERA GESTIÓN mediando culpa grave.

La Sentencia de instancia estimó este hecho relevante para la calificación culpable del concurso fundándola en las siguientes razones: 1.-) improcedencia de la vía utilizada para la extinción de los contratos de trabajo cuando lo que hubiera correspondido era o bien la tramitación del expediente de regulación de empleo bien sea en fase preconcursal o en sede concursal, o bien la vía de la amortización objetiva ( artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores ) lo que hubiera reducido el importe de la indemnización; 2.-) la falta de pago o de consignación de las indemnizaciones provocó la declaración judicial del despido improcedente con el incremento consiguiente de las indemnizaciones por el transcurso del tiempo y por los salarios de tramitación.

Ha de acogerse el recurso de apelación en este particular por las razones siguientes:

En primer lugar, el Informe de la Administración Concursal nunca denunció la improcedencia del cauce empleado para la extinción de los contratos de trabajo (despido improcedente, ERE, amortización objetiva) como hecho relevante de la agravación de la insolvencia de RIVIERA GESTIÓN sino la falta de pago o de la consignación de las indemnizaciones ofrecidas en el finiquito. Fundamentar la calificación culpable del concurso en un hecho ajeno al Informe de la Administración Concursal provoca la incongruencia de la Sentencia, proscrita en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de indefensión a la persona afectada por la calificación a quien no se le ha permitido oponer sus razones para refutar ese hecho.

En segundo lugar, es cierto que el Administrador social no pagó ni consignó la indemnización ofrecida en el finiquito acompañado a la carta de despido lo que obligó a los trabajadores a la presentación de la demanda ante los Juzgados de lo Social que concedieron unas indemnizaciones por importe superior a las inicialmente ofrecidas por el transcurso del tiempo y por salarios de tramitación. Sin embargo, la propia Administración Concursal manifiesta en su Informe dos hechos: 1.-) el día 19 de septiembre de 2008 fueron nombrados dos Administradores judiciales como medida cautelar al ser admitida a trámite una de las solicitudes de concurso necesario lo que significa que a partir de ese momento los Administradores judiciales pudieron tomar conocimiento de la situación de todos los trabajadores de la mercantil; 2.-) los Administradores judiciales pactaron con los trabajadores en activo el pago de las nóminas pendientes de los meses de agosto y de septiembre y procedieron al pago de las mensualidades sucesivas. Quiere decirse con ello que no se puede imputar totalmente al Sr. Tabarot, en su condición de Administrador social, el retraso en el pago de las indemnizaciones de los cinco trabajadores despedidos en los meses de julio y agosto de 2008 porque los Administradores judiciales pudieron regularizar también su situación mediante el pago de la indemnización correspondiente a partir del día 19 de septiembre de 2008 y evitar así el incremento de la indemnización después acordada en las Sentencias de los Juzgados de lo Social, como así hicieron respecto de los trabajadores que continuaban de alta en la empresa.

La consecuencia de la estimación del recurso en este particular es la supresión de la condena a la indemnización de daños y perjuicios conforme a las bases previstas en el apartado a) del ordinal séptimo de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia.

TERCERO.- La siguiente alegación del recurso está relacionada con el hecho relevante de la calificación culpable del concurso identificado en el Informe de la Administración Concursal como "impago de rentas."

Se señala en el Informe la relación de las dos mercantiles RIVIERA COAST INVEST, S.L. y RIVIERA GESTIÓN en el negocio de la promoción, venta y explotación mediante arrendamiento de los apartamentos ubicados en las Residencias "Ulyss" y "Jardín del Edén", atribuyendo a la primera de ellas la función de promotor de las edificaciones para su posterior venta a terceros inversores quienes estaban obligados al mismo tiempo a otorgar en régimen de arrendamiento el inmueble adquirido durante diez años a RIVIERA GESTIÓN quien se comprometía a abonarles una renta mensual como contraprestación y cuyos ingresos procedían de la explotación de los referidos apartamentos mediante su subarrendamiento a terceros. Como los apartamentos de las fases IV y V de la Residencia "Ulyss" se vendieron a finales del año 2007 y aún no se habían terminado por quedar obras pendientes y como los apartamentos de la Residencia "Jardín del Edén" no podían cederse en subarrendamiento al carecer de la correspondiente licencia de apertura la consecuencia era que RIVIERA GESTIÓN debía pagar a los compradores de los apartamentos las rentas comprometidas sin obtener ingresos procedentes de los subarrendamientos de los referidos apartamentos hasta que dejó de pagar las rentas en los meses de abril y mayo de 2008. Esta imposibilidad de obtener ingresos procedentes de los subarrendamientos para pagar las rentas comprometidas genero o agravó la situación de insolvencia de RIVIERA GESTIÓN.

La Sentencia de instancia asume el relato fáctico referido como causante o agravante de la situación de insolvencia de RIVIERA GESTIÓN pero descarta que la imposibilidad de seguir financiándole RIVIERA COAST INVEST, S.L. esté justificado en un interés de grupo y refiere que esta última mercantil que era la que recibía el precio de la compra de los apartamentos destinó gran parte de esos fondos a financiar real y materialmente a través de una sociedad marroquí de la que formaba parte como socio mayoritario una sociedad patrimonial constituida por el Sr. Victorio y su esposa Sra. Violeta , la adquisición de un inmueble por importe cercano a los 15.000.000.- €.

Tiene razón la apelante cuando denuncia la incongruencia de la Sentencia al introducir en la Sentencia un hecho como es la financiación por parte de RIVIERA COAST INVEST, S.L. de la adquisición de un inmueble mediante otro mercantil con los fondos procedentes del precio recibido de los compradores de los apartamentos que nunca fue objeto de alegación en el Informe de la Administración Concursal.

Sin embargo, esta extralimitación de la Sentencia no es obstáculo para confirmar que la decisión de permitir la compraventa de los apartamentos y el compromiso asumido por RIVIERA GESTION de pagar a los compradores las rentas mensuales pactadas como contraprestación de su inversión a sabiendas de que los apartamentos no estaban terminados ni se habían obtenido las licencias administrativas lo que impedía su explotación mediante el subarrendamiento a terceros, constituye por sí sola una decisión que genera o agrava la insolvencia de RIVIERA GESTIÓN pues estaba obligada a pagar unas rentas por unos apartamentos sin obtener ingresos previstos con su explotación y ello con independencia de que RIVIERA COAST INVEST, S.L. hubiera dejado de financiarle.

No está justificada la actuación de RIVIERA GESTIÓN en la necesidad de formalizar la venta y el arrendamiento de los apartamentos aún sin estar en condiciones para su explotación para evitar las penalizaciones por retraso previstas en los contratos porque ello no hacía más que trasladar para más tarde el problema ante la falta de previsión en la fijación del momento en que los apartamentos podían explotarse: se evitaban las penalizaciones contractuales pero más tarde se dejaban de pagar las rentas comprometidas.

En definitiva, la falta de previsión por parte de RIVIERA GESTIÓN en la fijación del momento en que realmente podía destinar los apartamentos para su subarrendamiento a terceros provocó o agravó su situación de insolvencia.

CUARTO.- La última alegación del recurso denuncia la improcedencia de la sanción de inhabilitación por cinco años impuesta al Sr. Victorio porque la considera insuficientemente justificada y por la incoherencia contenida en la Sentencia recurrida que justifica su reducción "atendido el marco de la crisis económica general".

Se rechaza el recurso de apelación por las siguientes razones:

En primer lugar, el artículo 172.2.2º de la Ley Concursal (vigente ratione temporis ) establece la sanción de inhabilitación respecto de las personas afectadas por la calificación como una medida imperativa que no puede soslayarse en la Sentencia que declara el concurso culpable. En nuestro caso, la aplicación de la sanción de inhabilitación al Sr. Victorio deviene inevitable al declarar el concurso culpable y al atribuirle la condición de persona afectada por la calificación.

En segundo lugar, lo que permite el artículo 172.2.2º de la Ley Concursal es modular la duración de la sanción en el período comprendido entre dos y quince años atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.

En tercer lugar, la Administración Concursal justificó la máxima sanción posible con una duración de quince años al atribuir al Sr. Victorio su condición de responsable principal dada su condición de Administrador único, por lo que no fue una petición arbitraria ni caprichosa.

En cuarto lugar, la Sentencia recurrida redujo la duración de la sanción al parecerle desproporcionada según la entidad de los hechos enjuiciados y al aplicar como causa atenuante, no exoneratoria, el hecho notorio de la situación de la crisis económica general.

QUINTO.- No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haberse acogido en parte el recurso de apelación según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación al haberse estimando parcialmente según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de fecha treinta de junio de dos mil once , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular consistente en la supresión de la condena a la indemnización de daños y perjuicios conforme a las bases previstas en el apartado a) del ordinal séptimo de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y acordando la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de tres tomos al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-