Sentencia Civil Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 455/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 455/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2005/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 47 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 240

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 2005/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 47 Barcelona, a instancia de FONDARIA 2006, S.L. contra Dª. Mariola y D. Jaime , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de diciembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Ricard Simo Pascual en nombre y representación de FONDARIA 2006 S.L. frente a Jaime y Mariola absolviendo a los demandados todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por FONDARIA 2006, S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 25 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la actora se formuló recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando el dictado de resolución que condene a los demandados a retirar los objetos colocados sobre la cubierta , entendiendo por tales ,sillas y armario que se observan en las fotografías que se aportaron con la demanda y se declare que las obras consistentes en colocación de barandilla en el perímetro de la cubierta y postes de obra que la sustentan , no se ajustan a lo autorizado por la comunidad, sin expresa imposición de las costas.

Frente a la apelación se oponen los demandados, interesando la confirmación de la sentencia, con imposición de las costas a la apelante.

Refiere en su escrito el apelante, en primer término , que la situación a considerar es la existente en la fecha de interposición de la demanda, exponiendo que al momento de presentar ésta los demandados estaban ocupando la cubierta con un armario y unas sillas , que posteriormente se retiraron, no entendiendo aceptable que le correspondiera acreditar que se hallaban allí de forma provisional , de modo que la retirada de tales objetos no podrá dar lugar a desestimar la pretensión hecha en tal sentido .

En la demanda , solicitaba al respecto el apelante, la condena de los demandados a retirar cuantos objetos se hubieran colocado en la cubierta, centrando el recurso a un armario y unas sillas. En las fotografías que se aportaron con la demanda se observan tales objetos en la cubierta de la finca de autos, si bien ,como reconoce la apelante, lo mismos ya fueron retirados por los demandados, tal y como además consta en la propia contestación a la demanda, en la que expone que se situaron allí para facilitar el paso a los operarios de la empresa contratada por la Comunidad de Propietarios para pavimentar el patio cuando retiraron sus herramientas y enseres y que posteriormente fueron retirados.

Según resulta del documento obrante al reverso del folio 41 de las actuaciones, quien actuó como el representante legal del apelante, remitió comunicación al apelado en la que , con respecto a los objetos cuya retirada solicita , se aludía únicamente a un armario, al que ya no se efectúa mención alguna en la siguiente comunicación obrante en autos al folio 45 vuelto . Tal hecho unido a que aquellos objetos ya fueron retirados , conduce con lógica a la conclusión de que su depósito en la cubierta fue puntual, como sostiene la apelada , lo que determina la conformidad con lo resuelto en la resolución de instancia , entendiendo que ,pese a lo que expone la apelante, no existe prueba alguna de que aquellos objetos estuvieran en la cubierta al tiempo de presentación de la demanda, sino únicamente de la toma de las fotografías aportadas por la actora en su demandada, resultando además que las sillas no fueron objeto siquiera de mención en la primera interpelación al apelado y el armario tampoco en la segunda, lo que confirma la eventualidad de su deposito en la cubierta y hace inviable la estimación de su apelación , pues no es que se hubiera probado que tras la sustanciación del proceso , a la vista de la reclamación actora y a modo de allanamiento , la demandada hubiera retirado aquellos objetos, sino que parece que estos no estuvieron allí nunca de forma estable, sino eventualmente , no quedando probado por tanto que para su retirada hubiera sido precisa la interposición de la demanda, sino antes bien lo contrario , dado el propio contenido de las comunicaciones remitidas por la actora al demandado . No puede condenarse a algo imposible de cumplir, no estando ni las sillas ni el armario en la cubierta y respecto de los que tampoco consta , de forma fehaciente ,ni que se hubieran retirado por la interposición de la demanda ,ni que a la fecha de ésta estuvieran en la citada cubierta, todo lo cual determina que no pueda prosperar el analizado motivo de apelación , no viniendo la situación existente en el momento de presentación de la demanda , acreditada, en línea con lo expuesto al respecto en la demanda y en el recurso.

SEGUNDO .- Sigue expresando la apelante en su recurso que no es admisible la desestimación de la pretensión consistente en decidir si los demandados se habían apropiado del uso exclusivo de la terraza , no habiendo formado parte del suplico de la demanda.

El suplico de la demanda se ciñe, sobre éste extremo , a solicitar se declarara que la utilización de la cubierta no se ajustaba a lo que les autorizó el acuerdo de la Comunidad de Propietarios de 14 de mayo de 2001, lo que significa de forma obvia que la apelante consideraba que existía un uso de la cubierta común , indebido y por tanto en exclusiva , por lo que tampoco puede aceptarse la alegación de la apelante , que debe ser desestimada.

TERCERO .- Opone el apelante que si la sentencia de instancia reconoce que la colocación de la barandilla en el perímetro de la cubierta y los postes de la obra que la sustentan , no estaban dentro de la autorización de la comunidad de propietarios , debe declararse que las obras no se ajustan a tal autorización. Además , sobre la restitución de la terraza cubierta a su estado anterior, expone, que si bien la sentencia considera que las obras benefician a la comunidad y deniega su restitución , pudiendo la propia apelante estar de acuerdo con tal consideración, no lo está con los motivos se expresan en aquella , basados en la mala fe y abuso de derecho del apelante , afirmación que se dice fue introducida por los demandados en la audiencia previa y que no debe tenerse en cuenta , al haberse impedido a la apelante defenderse .

La pretensión al respecto de la apelante, a la vista del suplico de su apelación , es que declare que las obras consistentes en la colocación de la barandilla en el perímetro de la cubierta y los postes de obra que la sustentan, no se ajustan a lo autorizado por la comunidad, más no puede obviarse que en el suplico de la demanda tal declaración iba unida a petición de condena de restituir la cubierta a su estado anterior , colocando una barandilla según la autorización concedida por la Junta de Propietarios , pretensión que ya no es objeto de la apelación .

La resolución apelada recoge expresamente en su fundamento de derecho cuarto, que examinado el acuerdo de la Junta de 14 de mayo de 2001 asiste la razón a la actora ,cuando alega que no se autorizó la instalación de la barandilla a lo largo del perímetro de la fachada, expresamente, no estando la realización de tales obras autorizada de modo expreso por la comunidad , si bien en el Fallo se desestima la demanda, cuando conforme a lo expuesto, existe una estimación parcial. Ello determina que deba en esta resolución , compartiendo la tesis del apelante al omitir el Fallo aquel pronunciamiento, efectuarse tal declaración , aún cuando de la misma no derive consecuencia alguna, dado el propio objeto de la apelación , que no persigue ya la retirada de lo hecho.

Por lo que respecta a la alegación relativa a la apreciación de la mala fe y abuso del derecho de la apelante , no puede compartir esta Sala lo expuesto por la apelante , pues no se considera, como expone, su alegación inicialmente , en la audiencia previa , dado que en la contestación a la demanda apuntan los demandados su incomprensión sobre el perjuicio que a la actora le pueda provocar la colocación de la barandilla y el beneficio que obtendría con su retirada, salvo el placer de molestar a los demás integrantes de la comunidad, lo que no tiene otra lectura que reprochar una conducta abusiva o guiada por la mala fe, de modo que ninguna indefensión se ocasionó a la parte, que tampoco efectuó denuncia al respecto en primera instancia. Además no pretendiendo la apelante la retirada de la barandilla y siendo la apreciación de la mala fe , además de las propias circunstancias que rodean a la instalación de aquella, lo que conduce al pronunciamiento de instancia ,no apelado, ninguna trascendencia adquiere en ésta alzada aquella apreciación , cuando además tampoco fue utilizada al imponer las costas a la actora, imposición que se fundó en el principio del vencimiento objetivo contemplado en el art. 394 de la L.E.C . .

CUARTO . Solicitando la apelante , en el suplico de su recurso que no se efectúe expresa imposición de las costas, no procede acoger la misma , pues pese a que su pretensión relativa a declarar que la instalación de la barandilla no se ajustó a lo autorizado por la comunidad de propietarios ha sido objeto de estimación , pues aun cuando venía estimada en la resolución apelada no se recogía en el Fallo, no puede obviarse que conforme al art. 394 de la L.E.C . , punto 2. si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, y en el supuesto de autos partiendo de las consideraciones expuestas en la resolución apelada, en cuanto a la apreciación de la mala y abuso del derecho , no puede sino considerarse que el apelante actuó con temeridad , a los efectos del citado precepto, lo que determina que no quepa revocar el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, debiéndose imponer éstas a la apelante , pese a existir una estimación parcial de su demanda.

QUINTO .- No procede imposición de las costas de la alzada al haberse estimado parcialmente la apelación , y ello atendiendo a lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fondaria 2006, S.L., contra la Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Barcelona , debemos revocar y revocamos la misma en el único extremo de declarar que la colocación de barandilla en el perímetro de la cubierta y los postes de obra que la sustentan no se ajusta a lo autorizado por la comunidad, confirmando el resto y sin que proceda imponer las costas de ésta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.