Sentencia Civil Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 77/2012 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 77/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO VERBAL Nº 1.653/2010

MAGISTRADO SR. Enrique Pinazo Tobes.-

S E N T E N C I A N º 240

En Granada, a 18 de mayo 2012.

Vistos por el Iltmo. Sr. D. Enrique Pinazo Tobes, Magistrado de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, actuando como Tribunal Unipersonal, en grado de apelación -rollo nº 77/2012- los autos de Juicio Verbal nº 1.653/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de ZARDOYA OTIS, S.A. representado por el Procurador D. Juan Luis García-Valdecasas Conde y defendido por el letrado D. Luis Ramón Atares Lázaro contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE GRANADA representado por el Procurador D. Juan Jesús Ruiz Sánchez y defendido por el Letrado D. Emilio Maldonado Isla.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de mayo 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Zardoya Otis S.A. contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Granada debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte demandante la suma de cinco mil seiscientos ochenta y cinco euros con diez céntimos de euro (5.685,10 €) más el interés de demora procesal con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de febrero 2012, y formado el rollo se señaló día para el fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo turnado su conocimiento y fallo al Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.-

Fundamentos

PRIMERO .- La entidad Zardoya Otis, S.A., interpuso demanda frente a la comunidad de propietarios del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Granada, con la que celebró un contrato de mantenimiento de ascensores el día 4 de febrero de 1997, en reclamación de 5.685,10 euros, en concepto de indemnización por los perjuicios económicos derivados de la resolución unilateral del contrato, basada en la aplicación de la cláusula que al mismo tiempo establecía la duración del contrato y la penalización, para el caso en que la comunidad decidiera, antes de finalizar el plazo previsto para la finalización del contrato, poner fin unilateralmente a la relación contractual, que en el caso de autos califica también de injustificada.

La comunidad demandada, tras más de once años de relación contractual, comunico su extinción con efecto a partir del 15 de junio de 2008.

Como resulta de la documentación aportada por la demandada, la resolución se produjo al contratar con otra empresa la comunidad una importante reforma del aparato elevador, exigida, como se desprende también de la declaración del encargado de zona, no solo para repararlo, sino también para adecuarlo a la normativa vigente, tras rechazar la oferta presentada por la demandante por un importe superior a la cantidad presupuestada por otra empresa de la competencia. Además, en su oferta la demandante, página 10 del documento de 24 de abril de 2008, anunciaba el aumento mensual del precio del servicio de mantenimiento, de modo que la adaptación del aparato elevador, requería claramente la modificación del contrato de mantenimiento anterior de 1997, resultando entonces evidentemente insuficiente y carente de objeto tras la adaptación de los ascensores a la normativa actual.

La cantidad reclamada por Zardoya Otis, S.A., se sustenta en la previsión de la estipulación décima del contrato, y se establece sobre el 50% de las cuotas de mantenimiento por el tiempo que quedaba por cumplir, al prorrogarse el contrato en febrero de 2007, por otros diez años, duración inicialmente pactada y tácitamente prorrogada al no denunciar la comunidad, con tres meses de antelación, su resolución por expiración del plazo inicial.

La sentencia de instancia estima la demanda, y es recurrida por la comunidad desde criterios que son compartidos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Granada, en particular, respecto del desarrollado en el motivo quinto, y de la que son ejemplo, entre las últimas dictadas, las Sentencias de 2 de diciembre , 24 , 3 octubre y tres de junio de 2011 , y 24 de noviembre 2010 .

SEGUNDO: Las consecuencias económicas y jurídicas en casos de contratos de mantenimiento de ascensores, especialmente en cuanto a su régimen de duración y resolución, ha generado un intenso y dispar debate en los últimas décadas con respuesta diferentes entre las distintas Audiencias e incluso entre Secciones de un mismo Tribunal Provincial.

Salvo la intrascendente indicación aquí de jurisprudencia, establecida en cuanto a los efectos de las directivas, o sobre el alcance de la cláusula penal, cuando resulta sin duda procedente la aplicación de la normativa española respecto de la ineficacia y nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas, conforme a lo dispuesto en el articulo 83.1 Real Decreto Legislativo 1/2007 y transitoria primera ley 44/2006 , haciendo también inaplicable la prescripción alegada por la actora, para los casos de anulabilidad o nulidad relativa del artículo 1300 CC , la restante doctrina alegada por la demandante no es verdadera Jurisprudencia, sino la llamada Doctrina menor de los Tribunales de apelación.

La cuestión aquí, antes del examen de la penalización pactada, es la de establecer sí resulta valida o por el contrario abusiva y nula de pleno derecho, la estipulación del contrato de mantenimiento por la que entiende la demandante apelada que el contrato, de 10 años de duración, se prorrogo después tácitamente por otros 10, contemplando una penalización equivalente al 50% del coste del servicio no prestado, por el tiempo que reste para su finalización para el caso en que decidiera el consumidor y usuario poner fin al contrato, debiendo determinar si estamos ante plazos de duración excesiva y de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato, articulo 62.3 Real Decreto Legislativo 1/2007 .

Esta condición, reflejada en el contrato de adhesión, tal y como resulta del acompañado con la demanda, se establece en el marco de una contratación obligatoria o legalmente impuesta, por así ordenarlo, en todas y para todas las comunidades en régimen de propiedad horizontal que dispongan de ascensores, el Reglamento de aparatos elevadores por O.M. del entonces Mº de Industria y Energía de 28 de junio de 1988 y R.D. 2.135/85 de 8 de noviembre, y su posterior normativa reguladora, y no cabe duda en consecuencia, de que se trata de una condición impuesta o predispuesta unilateralmente, es decir en expresión de la SSTS de 28 de noviembre de 1997 y 13 de noviembre de 1998 "han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que esta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraoferta, ni modificarlas, sino simplemente aceptarlas o no" .

TERCERO: La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), en relación con las cláusulas abusivas introdujo modificaciones que actualmente se mantienen en el RDL 1/2007, artículo 62.3 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados. Tal normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato en febrero de 2007, incluso dentro del periodo de duración del contrato de 1997. Conforme a lo previsto en su disposición transitoria primera de la Ley 44/2006 , "Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.".

Hay que tener en cuenta que el RD Legislativo 1/2007 debe entenderse además directamente aplicable a este supuesto, pues estamos en presencia de un contrato de tracto sucesivo, de tal manera que las modificaciones legales que puedan producirse durante su vigencia, deben ser aplicables a los periodos posteriores a la entrada en vigor de la norma, y más si se tiene en cuenta que estamos en presencia de una normativa de protección al consumidor en la que, como señala el artículo 59.2 TR, debe respetarse siempre el nivel mínimo de protección señalado en el citado RD Legislativo 1/2007 , lo que implica la necesidad de adaptar el contrato de tracto sucesivo a las nuevas exigencias de protección del consumidor derivadas de dicha norma, lo que lógicamente autoriza la aplicación de la nueva norma, sin que ello suponga en modo alguno la vulneración del principio de irretroactividad, pues no se modifica el contenido contractual sino que se adapta al momento en el que se aplica dicho contrato, una vez que la norma ha entrado en vigor. Todo ello además sin perjuicio de la ineficacia anterior de la estipulación que no respete el mandato del actual artículo 62 RD Legislativo 1/2007 , tomando en cuenta la previsión de la disposición transitoria antes citada, Ley 44/2006.

Por tanto resulta evidente que la cláusula 10, denominada "duración", que recoge también a favor de la actora en concepto de valoración de daños y perjuicios una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral del contrato, en su conjunto, en cuanto establece al mismo tiempo un plazo de duración excesivo y el abono total (100%) de cantidades por servicios no prestados efectivamente, durante al menos cuatro años (50% de 8 años, junio de 2008 a junio de 2016) establece así una carga desproporcionada, mayor además cuanto más excesiva sea la duración del contrato, de cara al ejercicio por el consumidor y usuario de su derecho de poner fin al contrato, que en cuanto pretende aprovecharse de este modo, debe considerarse abusiva y nula de pleno derecho, impidiendo la aplicación de la penalización pretendida por la demandante. Por otra parte, no existiendo además una valida determinación temporal de la duración del contrato, tampoco puede admitirse ningún incumplimiento susceptible de generar cualquier obligación de indemnización de daños y perjuicios.

Por tanto, la estipulación que nos ocupa, décima, es nula y no solo ha de prestarse atención al art. 86 de RDL 1/2007 , sino a su abierta contradicción con el artículo 62 de la citada norma legal. El contrato no es respetuoso con las directrices fijadas en el precepto antes referido, anticipadas en la reforma de 2006. La duración de diez años resulta evidentemente excesiva y mucho más la tácita renovación por otros diez, lo que resulta contrario a cualquier norma y contrato en la materia en la que normalmente se actúa por plazos anuales. Por ello queda determinado el carácter abusivo y nulo de pleno derecho de la cláusula examinada, sin que pueda verse amparada su aplicación por la doctrina de los actos propios, cuando en modo alguno puede estimarse la estipulación mencionada, nula de pleno derecho, en la fecha de la renovación, vinculante, en los términos pretendidos por el actor para la demandada.

En consecuencia, la anterior doctrina nos lleva a estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en primera instancia, al considerar nula la cláusula del contrato que fija una duración del mismo de diez años y prórrogas por el mismo periodo, en cuyo contexto se impone el abono de cantidades por servicios no prestados, teniendo además en cuenta que, por otra parte, la resolución del contrato parece además justificada desde el momento en que la comunidad estaba obligada a afrontar una renovación completa del ascensor, para que pudiera funcionar de forma ajustada a la normativa, y ello requería un nuevo contrato de mantenimiento, según la tesis de la propia actora, novándose el anterior, incrementándose el precio.

CUARTO : Al estimar el recurso de apelación, procede condenar a Zardoya Otis al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer expresa condena en costas del recurso ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios del edificio del edificio sito en DIRECCION000 nº NUM000 de Granada, con devolución del depósito constituido para recurrir, debo revocar y revoco la sentencia dictada el 16 de mayo de 2011 en el juicio verbal nº 1653/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada , absolviendo a la comunidad de propietarios demandada, DIRECCION000 nº NUM000 de Granada, de las pretensiones contra ella deducidas por Zardoya Otis, S.A., condenando a ésta última al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena de las devengadas en apelación.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS .

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.