Sentencia Civil Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 146/2011 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00240/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 146/2011

Materia: Competencia desleal

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario núm. 420/2008

Parte apelante: Dª Ana María

Procurador/a: D. Francisco José Abajo Abril

Letrado/a: D. Juan Carlos Valero Quirós

Parte apelada: Dª Esther y D. Adolfo

Procurador/a: D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla

Letrado/a: D. Javier Giménez Cordero

SENTENCIA NÚM. 240/2012

En Madrid, a 20 de julio de 2012. En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Alberto Arribas Hernández ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 146/2011, los autos del procedimiento nº 420/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid, el cual fue promovido por Dª Ana María contra D. Adolfo y Dª Esther . Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron mediante demanda presentada el 2 de septiembre de 2008 por la representación de Dª Ana María contra D. Adolfo y Dª Esther , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho de su pretensión, solicitaba que se dictase sentencia por la que: "a) Se declare que los demandados Don Adolfo y Doña Esther han incurrido en actos de competencia desleal con abuso de derecho. B) se condene a los demandados al abono de TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS (35.972 euros) correspondientes al fondo de comercio del que se han beneficiado como consecuencia de la deslealtad de sus actos. D) Que se condene a los demandados a que publiquen la sentencia que en su día se dicte en los dos periódicos de mayor tirada de la Comunidad Autónoma de Madrid. E) Se condene a los demandados a que se envíe una carta a todos los pacientes e la base de daos de la disuelta Comunidad DIRECCION000 C.B. con copia del fallo de la sentencia. F) Todo ello, con la expresa imposición de las costas causadas, dada la mala fe".

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por los trámites correspondientes, el referido Juzgado dictó sentencia, con fecha 20 de enero de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de Dª Ana María , debo absolver y absuelvo a D. Adolfo y a Dª Esther , de la totalidad de los pedimentos contra ellos formulados, con expresa condena en costas a la actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la actora se interpuso recurso de apelación, que, admitido a trámite, con oposición de la contraria, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto de realizó con fecha 19 de julio de 2012.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por Dª Ana María contra D. Adolfo y Dª Esther en ejercicio de las acciones declarativa y resarcitoria del artículo 18 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (según la redacción anterior a la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que era la vigente al tiempo de producirse la situación litigiosa y con arreglo a la cual, por lo tanto, habrá de solventarse la controversia; en lo sucesivo aludiremos a este corpus como "LCD"). Las peticiones de la actora traen causa de la situación generada a raíz de la liquidación de la comunidad de bienes " DIRECCION000 C.B" constituida por los litigantes, el 24 de abril de 2006, y el simultáneo comienzo de operaciones de la comunidad de bienes " DIRECCION001 , C.B.", constituida por los demandados, en las mismas instalaciones de la comunidad liquidada, con un objeto similar (consulta dental).

El juzgador de la anterior instancia dictó sentencia desestimando en su integridad los pedimentos de la actora, al no apreciar por parte de los demandados conducta alguna susceptible de censura con arreglo a la LCD, más concretamente con arreglo al artículo 5 de la misma. Dicha valoración se asienta, en esencia, en una triple consideración. En primer lugar, al entender que lo que realmente se perseguía con la demanda era proceder a una revisión de la liquidación efectuada en su día de la comunidad de bienes constituida originariamente por los litigantes, presentándose en ella como indemnización de daños y perjuicios por competencia desleal lo que no es más que el importe que la demandante se atribuye en la liquidación del fondo de comercio (fundamentalmente, cartera de pacientes) de la comunidad en cuestión, concepto que no figura en el acuerdo liquidatorio. En segundo lugar, al sancionar la corrección del actuar de los demandados en cuanto a la cartera de pacientes, al haberse procedido, siguiendo las directrices suministradas por el Colegio de Odontoestomatólogos, a enviar una carta a quienes figuraban en el fichero de pacientes explicándoles la situación generada por la disolución de la comunidad para que eligieran al facultativo que deseaban que les siguiese tratando. Y, en tercer lugar, al no ver motivo de censura en la constitución de la nueva comunidad de bienes por parte de los codemandados para continuar desarrollando la misma actividad con los trabajadores de la disuelta.

La demandante, disconforme con tal decisión, la recurrió en apelación, básicamente con el argumento de que el juzgador incurrió en una errónea valoración de la prueba en cuanto a la apreciación de falta de base fáctica para los pronunciamientos pretendidos en el escrito rector de esta parte.

SEGUNDO.- Como indica la sentencia del Alto Tribunal de 22 de noviembre de 2010 , "el ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias". Si traemos al frente de nuestro razonamiento lo anterior es para poner de relieve la dificultad que se tiene en el caso presente para tener por cumplida dicha carga. A la hora de identificar, en el discurso alegatorio de la demanda, qué situaciones de las allí referidas serían susceptibles de ser enjuiciadas bajo el prisa de la normativa represora de la competencia desleal, nos encontramos con que en varios lugares se alude a que los demandados, a través de la nueva comunidad de bienes que constituyeron, se apropiaron de la reputación, del esfuerzo, de la inversión y del fondo de comercio de la comunidad de bienes disuelta. También se contienen aisladas referencias de corte genérico a otras conductas susceptibles de ser tenidas en cuenta desde la óptica de la competencia desleal (así, en el apartado sexto de los hechos, página 10, se alude a la "imposición de resoluciones laborales de contratos caprichosas, a fin de, una vez conseguido el despido establecerse o actuar por su cuenta captando clientes ya conocidos de su anterior etapa en la comunidad de bienes", invocándose luego, en los fundamentos de derecho el artículo 14.2 LCD ). No obstante, de la lectura del escrito, se desprende que la razón de ser de la demanda está constituida realmente por la situación generada en relación con la cartera de pacientes de la consulta que explotaban conjuntamente los litigantes.

Con todo, a lo que aparecen realmente vinculados los reproches de la demandante a los contrarios, en lo que aquel pone el énfasis a lo largo de su discurso, es en no haber recibido compensación alguna por el fondo de comercio de la extinta comunidad, del que, dice, se estarían aprovechando los otros ex comuneros, defendiendo ahora (la Sra. Ana María firmó en su día el acuerdo liquidatorio sin ningún reparo en cuanto a que no se observase esta previsión), que debió ser incluido en el balance de liquidación. De hecho, la reclamación dineraria en la que se concretan las peticiones de la aquí recurrente va referida al importe en que estima su participación en dicho activo, según resulta de la valoración contenida en el dictamen que aporta con la demanda bajo el significativo título de "dictamen pericial sobre la valoración de la participación de Doña Ana María en la comunidad de bienes " DIRECCION000 , C.B." (si bien, debemos precisar que la cifra del activo que resulta de este informe y que la aquí recurrente traslada al petitum de su demanda incluye también una corrección al alza de 4.359,57 euros en los denominados "activos tangibles"). No debe resultar extraña, por lo tanto, la conclusión alcanzada por el juzgador de la anterior instancia en el sentido de que lo que subyace en el procedimiento es el descontento de la actora por la forma en que se llevó a cabo la liquidación y la pretensión de corregir la misma recibiendo la oportuna compensación.

Este planteamiento se reproduce en el escrito de recurso. En la alegación tercera del mismo, que constituye el apartado clave a los efectos de poder identificar la conducta cuya sanción a la luz de la normativa de competencia desleal se propugna (no en vano el epígrafe lleva por rúbrica "No reparto del fondo de comercio. Existencia de conducta desleal y su demostración fáctica. Errores en la valoración de la prueba"), el núcleo vertebrador del alegato impugnatorio es la discrepancia de la parte respecto de la apreciación atribuida al juzgador de la anterior instancia de que el fondo de comercio sí se había repartido entre los antiguos comuneros mediante el envío de una carta a los pacientes dados de alta en la consulta, informándoles de la disolución de la comunidad de bienes y de los respectivos domicilios en el que cada uno de los facultativos que la integraban continuaría prestando sus servicios en adelante, a lo que se añadía que una vez los destinatarios hubiesen hecho patente su decisión, bien mediante comunicación expresa, bien mediante personación en cualquiera de los domicilios señalados, en cuanto al facultativo que habría de seguirles tratando, sus datos e historia clínica se incorporarían a los ficheros bajo la titularidad del facultativo elegido (así resulta de la copia del modelo de carta acordado por los litigantes, que aparece incorporada al f. 267 de las actuaciones). El envío de dicha misiva se convino expresamente en el acuerdo documental de liquidación (obrante al f. 75; se trata del pacto cuarto), siguiendo las directrices recibidas desde el Colegio de Odontólogos, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por la Ley de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid.

Lo que hace la sentencia impugnada es examinar, dejando al margen toda cuestión liquidatoria, si existía fundamento para poder considerar que hubo cualquier tipo de actuación ordenada a la retención de la clientela de la antigua consulta por parte de los demandados digna de censura a la luz del artículo 5 LCD , concluyendo que el envío de la carta en cuestión excluía todo reproche en el sentido de que los demandados "se hubiesen quedado" con el fondo de comercio. Dicho enfoque (sin perjuicio de lo que más adelante digamos acerca de la aptitud de la conducta objeto de consideración por el juez a quo para integrar un acto de competencia desleal) separando ambos planos es el adecuado. La no inclusión del fondo de comercio en las operaciones liquidatorias, o, desde otra perspectiva, la falta de reparto del mismo, no integra acto alguno de competencia desleal; únicamente los alegatos relativos a actuaciones de los concernidos al margen de dicho reparto susceptibles de ser consideradas como un espurio intento de apropiación de dicho fondo de comercio podrían ser examinadas bajo el prisma de la normativa de competencia desleal.

La apelante, por el contrario, se sigue aferrando en esta instancia a la falta de reparto del fondo de comercio como eje de sus quejas. Resulta significativo que la parte insista en su recurso en que los demandados deben resarcirle en el importe que, según la participación en las cargas y beneficios que ostentaba en la extinta comunidad de bienes, le hubiese correspondido en la liquidación de este activo, por ser aquellos los que, al continuar su actividad profesional en las mismas instalaciones, se beneficiarían de la cartera de pacientes originada a lo largo del tiempo, asumiendo explícitamente la parte recurrente como algo irremediable, contando incluso con el envío de las cartas a las que antes hicimos referencia (penúltimo párrafo de la página 14 del escrito de interposición del recurso), que la mayoría de los clientes, por simple inercia, iba a continuar acudiendo a la misma clínica, ahora explotada por los demandados.

Debe quedar claro que no es esta sede adecuada para dilucidar la corrección de la liquidación de la primigenia comunidad de bienes llevada a cabo en su día, resultando estéril la propuesta aquí de todo debate al respecto, que habría de plantearse mediante el ejercicio de las acciones pertinentes.

TERCERO.- A cuanto antecede, debemos sumar las dudas que nos suscita el hecho de que la falta de envío a todos los pacientes de la comunicación a la que venimos haciendo continua referencia, extremo sobre el que pivota el otro motivo de impugnación formulado en el escrito de recurso (alegación segunda), en el que se denuncia el error padecido por el juez de la anterior instancia en la valoración de la prueba al apreciarlo así, pueda ser objeto de consideración como conducta susceptible de integrar un ilícito concurrencial del artículo 5 LCD . En efecto, como antes se apuntó, el envío de dicha misiva formaba parte de los pactos incluidos en el acuerdo liquidatorio, en los siguientes términos: "Dando cumplimiento a la Ley de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid y siguiendo las estrictas directrices dadas por los Letrados del Colegio de Odontólogos especialistas en la materia, se establece en (sic.) mandar una carta a todos y cada uno de los pacientes que se hallan dados de alta durante la vigencia de la comunidad, cuyo formato se adjunta al presente documento como Anexo número NUEVE" (f. 77). De esta forma, cualquier queja acerca de la forma en que se llevó a cabo dicho cometido y las posibles consecuencias dañosas que la defectuosa ejecución de lo acordado hubiese producido para la aquí apelante habrían de ventilarse dentro del marco contractual, mediante las correspondientes acciones por incumplimiento.

CUARTO.- Finalmente, y esto lo decimos a fin de apurar la argumentación, no descubrimos qué razón podría llevar a apreciar un acto de competencia desleal en el hecho de que los demandados continuasen ejerciendo su actividad profesional, una vez extinguida la comunidad conformada con la demandante, en el mismo lugar que venían haciéndolo hasta entonces, con los medios materiales que se les adjudicó en la liquidación de aquella y con el personal que allí venía trabajando. Alegar como reparo que no se ha sido compensado por el fondo de comercio es volver a planteamientos ya descartados.

Como corolario de cuanto se lleva expuesto, el recurso debe ser rechazado.

QUINTO.- Vista la suerte desestimatoria del recurso, las costas ocasionadas por el mismo habrán de imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala acuerda el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana María contra la sentencia dictada el 20 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid en los autos de juicio ordinario 420/08 del que este rollo dimana. Se imponen a la parte recurrente las costas ocasionadas con su recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.