Sentencia Civil Nº 240/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 233/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000240/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 22 de noviembre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 233/2012, derivado de los autos de proceso sobre modificación medidas definitivas nº 664/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, el demandante D. José , r epresentado por la Procuradora Sra. GOÑI y asistido por la Letrada Dª ELENA ERGUI ZUZA ; parte apelada, la demandada , Dña. Gema , representada por la Procurada Sra. ECHARTE y asistida por el Letrado D. CARMELO LOZANO MATUTE ; y parte apelada, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de octubre de 2011 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de proceso sobre modificación medidas definitivas nº 664/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Goñi Jiménez, en representación de D. José , contra Dª. Gema representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Echarte Vidal no ha lugar a realizar las modificaciones interesadas en la demanda respecto de las medidas relativas a la pensión alimenticia y gastos extraordinarios fijados en el Convenio Regulador de fecha 2 de febrero de 2006 ratificado por la Sentencia de Divorcio de fecha 5 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer.'

TERCERO.- Contra la indicada sentencia preparó en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante, interponiéndose el mismo mediante escrito presentado el 17 de enero de 2012, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual con estimación del recurso se revoque la sentencia recurrida y se estime el total de la demanda con expresa condena en costas de las dos instancias a la parte demandada.

Conferido oportuno traslado, el Ministerio Fiscal en su escrito presentado con fecha 23 de enero de 2012 solicitó que se estableciera una pensión de alimentos de 140 euros en favor de cada uno de los menores manteniendo la obligación de abono del 50 % de los gastos extraordinarios.

Por la representación procesal Doña. Gema , mediante escrito presentado con fecha 8 de febrero se opuso al recurso de apelación articulado de adverso interesando la confirmación de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes mediante providencia de fecha 30 de julio se acordó señalare para deliberación y resolución en el presente recurso el día 24 de septiembre.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Con arreglo a lo postulado en su demanda, reitera en esta apelación la representación procesal de la parte demandante la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada con fecha 5 de mayo de 2006 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de esta ciudad en la que se homologaba el convenio regulador de dicho divorcio de fecha 2 de febrero de 2006 en dos concretos aspectos, de una parte, con relación a la determinación de la entidad cuantitativa de la pensión alimenticia filial para los dos hijos del matrimonio, Jonay y Samuel, concretada en la estipulación cuarta de dicho convenio regulador en la suma total de 350 euros y en cuanto a los gastos extraordinarios se solicita que sean a cargo de la Sra. Gema o subsidiariamente se distribuyan en una proporción del 75 % para la Sra. Gema y un 25 % para el Sr. José .

En apoyo de tal pretensión modificativa, se adujo en la demanda que ahora se reitera en apelación, la modificación de la capacidad económica Don. José , hasta aceptarse, que en la época considerada en la sentencia ahora apelada -la vista en el acto de juicio durante la instancia se celebró el 1 de septiembre de 2011 -, Don. José , trabajaba en un programa de trabajo social del Ayuntamiento de Tafalla percibiendo unos ingresos netos mensuales de 762 euros, habiendo sido renovado en enero del año 2012 -así se acepta en la alegación primera del escrito de recurso-, dicho contrato de trabajo social, afirmándose por la parte apelante desconocer cual será su situación el mes próximo.

En la resolución recurrida, se desestima la pretensión deducida por la parte actora, constatando primeramente, que con arreglo al criterio jurisprudencial reiterado la prestación concebida como mínimo vital se marca en cantidades que oscilan entre 150 y 180 euros, que todo progenitor debe garantizar. Hallándose la pensión fijada en su día dentro del expresado mínimo vital.

Se constata seguidamente que en el presente caso, no consta que hayan disminuido las necesidades de los hijos comunes en relación con las que tenían cuando la cuantía de la pensión alimenticia se fijó. Y tampoco consta, que se haya modificado la situación laboral de la madre Dña. Gema , por lo que tomando en consideración específicamente la constatación antes establecida relativa al mínimo vital que supone la pensión en su momento convencionalmente fijada, en reducción de la cuantía de los alimentos una cantidad inferior sólo podría justificarse con la disminución sin género de duda de la capacidad económica del padre alimentista ajena a su voluntad, entendiendo que el radical decremento, no ha sido acreditado con el rigor exigible por la parte solicitante de la modificación. Subrayándose, que si bien de la prueba practicada se demuestra que el Sr. José ha visto disminuidos sus ingresos con referencia a los que percibía cuando se firmó el convenio regulador, la suma entonces fijada era anormalmente baja, subrayándose que nada se sabe en el presente proceso acerca de las cargas que pudiera tener cuando se pacto la pensión alimenticia en la escueta cuantía entonces fijada. Considerándose específicamente, que no ha sido justificado que el Sr. José en la actualidad tenga especiales gastos de vivienda, al residir con su actual pareja en una vivienda ubicada en Tafalla propiedad de su padre, a quien cedió gratuitamente la parte que le correspondía por herencia en una vivienda. Considerándose tal acto de cesión como generador de un empeoramiento en la situación económica del Sr. José , al no estimarse justificadas las alegaciones relativas a los motivos que le indujeron a llevar a cabo este acto aplicativo de derechos.

Manteniéndose la pensión en su momento estimada al igual que el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios. Valorándose que el importe en todo caso es moderado, se halla dentro del mínimo vital y se considera ajustado a la situación económica de ambos progenitores y a las necesidades de los mismos. Destacándose que ya no existe vivienda familiar en propiedad y la cuantía en su momento convenientemente fijada debe cubrir en la medida de lo posible el concepto habitacional de los hijos prioritarios en su atención con preferencia a cualquier otro tipo de obligación.

El Ministerio Fiscal por su parte, en el presente trámite de apelación reitera su petición de reducción de la pensión alimenticia a la cantidad de 280 euros, 140 euros en favor de cada uno de los hijos, a la vista de los ingresos que percibe el Sr. José en el programa de trabajo social de Tafalla. Manteniéndose la obligación de abono al 50 % de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.-Como vemos se pretende por el demandante de modificación, la reducción en una muy importante cuantía de la pensión alimenticia filial para sus hijos Jonay que cuenta en la actualidad con 18 años de edad y Samuel de 16 años. Como hemos argumentado en nuestra Sentencia núm. 77/2009 de 28 abril (JUR2010102885) es aplicable ' ... el criterio general relativo a las demandas de modificación de medidas adoptadas en sentencias firmes dictadas en los procesos matrimoniales, conforme al cual no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas, sino que aquella debe ser, además de imprevisible, no dependiente de la voluntad de quien trata de hacerla valer, debiendo comportar, así mismo, un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural, debiendo extremar, el litigante que pretenda hacer valer la nueva circunstancia de que se trate, el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo. En este mismo sentido, sobre la aplicación de la referida doctrina a los cambios producidos durante la tramitación del procedimiento, SAP Navarra núm. 214/2005 (Sección 2), de 30 diciembre (JUR 2006109036 ) '.

Según hemos razonado en muchas de nuestras resoluciones -por todas citaremos la Sentencia de 20 de marzo de 2007 , dictada en el Rollo Civil de Sala 42/2006 , en concreto en su Fundamento de Derecho 4º -, ' ... , la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española , 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 [ RJ 1993, 7464]) ' .

Reiterando esta doctrina fijada en el año 1993 la más reciente Sentencia del alto tribunal de 13 de octubre de 2008 , argumenta en su Fundamento de Derecho 2º ' ... los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 [ RTC 2005, 57] , señala: '... que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga la demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la Ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos '.

Esta esencial consideración, incide asimismo sobre la determinación de la cuantía de la obligación alimenticia, en su concreción específica, así como en la valoración de los elementos de juicio que pueden ser tenidas en cuenta para su modificación distinguiendo entre los alimentos que pudieran ser debidos a los hijos menores y mayores de edad. Y así podemos estimar, que como se argumenta en el Fundamento de Derecho 3º de la STS 1ª de 16 de julio de 2002 ( RJ 2002 6246): ' Los motivos deben ser estimados porque la resolución recurrida pondera sólo uno de los factores a tomar en cuenta de conformidad con el artículo 146 del Código Civil , pues según este precepto la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe, y el juzgador de la segunda instancia (a diferencia del de la primera) se refiere exclusivamente a «la edad del menor y las necesidades normales que se presentan en tan pocos años» para reducir la suma concedida. Ello supone infracción del precepto mencionado ( Sentencia de 21 de noviembre de 1986 [ RJ 1986, 6574] ), pero, además (aunque cupiese entender que implícitamente se han contemplado ambos factores), es de significar que la necesidad de valorar la capacidad económica del alimentante constituye una exigencia especial del supuesto de que se trata y por consiguiente resulta harto insatisfactoria la decisión recurrida habida cuenta los datos fácticos, que obviamente hay que entender asumidos, recogidos en la resolución del Juzgado.

Una de las unas características peculiares que distinguen a la expresada obligación de prestar alimentos a los hijos de las restantes deudas alimentarias legales es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, y así lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo será aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad' .

Precisando la Sentencia de 14 junio de 2011 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (RJ20114527), que:

' Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos '.

En las concretas circunstancias del caso, no podemos considerar las diferencias específicas, entre los criterios para la determinación y subsistencia de la obligación de pago de la prestación de alimentos a los hijos menores y mayores de edad, ciertamente, el joven Jonay es en la actualidad mayor de edad, ya que nació el NUM000 de 1994, mientras que su hermano Samuel lo hizo el NUM001 de 1996, pero al tiempo de dictarse la Sentencia ahora recurrida - 4 de octubre de 2011 -, ambas personas eran menores de edad , por lo que las consideraciones establecidas en la Sentencia de instancia, en atención a la minoría de edad de los hijos del matrimonio, ahora no pueden alteradas, específicamente si se considera que la determinación de la existencia y entidad cuantitativa de la pensión alimenticia filial para personas menores edad, no está sometida a la libre disponibilidad de las apartes ( Art. 752.4 LEC ).

En la alegación primera del recurso se sostiene por la parte de la recurrente, que teniendo en cuenta que los ingresos del Sr. José en el año 2011 no han superado los 8.000 euros, lo que supone menos de una tercera parte de sus ingresos en el año 2006, habida cuenta de que el Sr. José tiene la obligación de pagar una pensión de alimentos de unos 400 euros, ello supone más de la mitad de sus ingresos, por lo que le quedaría una cantidad de unos 250 euros mensuales para pagar los gastos de la vivienda, alimentarse y vestirse, lo que se considera una cantidad a todas luces insuficiente.

El Ministerio Fiscal, sostiene una solicitud de reducción radicalmente diversa según hemos dicho, a la postulada por la parte demandante, en parte comparte la expresada argumentación al considerar para la reducción ciertamente escueta de la pensión alimenticia filial de los 175 euros convenidos para cada uno de los hijos a los 150 solicitados por el Ministerio Público, destacadamente 'los ingresos que percibe el Sr. José en el programa de trabajo social del Ayuntamiento de Tafalla'.

Pero frente a las expresadas consideraciones relativas a la reducción de ingresos regulares, tenemos que como ponderadamente se establece en la sentencia de instancia, la reducción de la capacidad económica del padre alimentista no se ha acreditado con el rigor exigible, pues siendo la pensión alimenticia convenida realmente reducida en función de los ingresos que tenía el Sr. José en el año 2006 (25.586 euros brutos anuales), no se comprende, la fijación de una pensión alimenticia realmente baja. Habiéndose justificado en exclusiva por la parte demandante la reducción de los ingresos, pero no consta con el exigible rigor que la capacidad económica del Sr. José al tiempo de solicitar la modificación de medidas, no sea similar a la que tenía cuando firmo el convenio regulador del divorcio.

En efecto, puede considerarse plenamente acreditado, que en la actualidad, el Sr. José , reside junto a su nueva pareja y los dos hijos de esta persona en una casa cedida gratuitamente por su padre en Tafalla. Tal y como acepto el Sr. José en su interrogatorio durante el acto de la vista, renunció a la atribución hereditaria de una vivienda en Tafalla, por la que le hubiera correspondido una suma próxima a los 30.000 euros, acto abdicativo que verificó en beneficio de su padre. Sin que se hayan justificado las razones que determinaron la expresada renuncia de derechos hereditarios. Las explicaciones que trató de ofrecer durante su interrogatorio en el acto del juicio el Sr. José fueron absolutamente confusas. Y concretamente no existe acreditación de que mediante la expresada renuncia a sus derechos hereditarios hubiera pagado una deuda con su padre contraída durante el matrimonio.

La suma en definitiva fijada, se halla dentro del considerado 'mínimo vital'. Y reiterando la consideración que antes hemos establecido a la posibilidad de disposición por parte del Sr. José de una suma de 30.000 euros, sin que se haya justificado las razones que determinaron la renuncia a la atribución hereditaria en beneficio de su padre, quien le ha cedido gratuitamente una vivienda; hemos de recordar que tal y como quedó probado en el acto del juicio y así se recoge en el último párrafo del fundamente de derecho primero de la sentencia de instancia, específicamente merced al interrogatorio de la Sra. Gema , la vivienda que constituyo el domicilio conyugal y cuyo uso se había atribuido a la Sra. Gema , para que viviera ella junto a sus hijos, fue vendida en el año 2009, para atender las deudas vinculadas a su adquisición y a otros efectos. Debiendo atender, la Sra. Gema a las necesidades habitacionales de sus hijos, con sus escuetos ingresos económicos, de los que queda constancia en las actuaciones -véase el folio 54-, con relación al ejercicio 2010 (de su trabajo como empleada por cuenta ajena obtuvo un importe bruto de 4.672,76 euros). Por lo que parece proporcionado, exigir un esfuerzo similar, al padre Sr. José , justificado en base a las consideraciones de índole económica que hemos fijado y que en su momento fueron establecidas en la sentencia de instancia.

En la alegación segunda del recurso, se cuestiona la valoración que ha sido establecida en la sentencia de instancia en orden al 'perjuicio' en cuanto a la situación económica del Sr. José que pretendidamente se le produjo al ceder la parte de una vivienda que había heredado a su padre. Nos atenemos a este menester a cuanto ya hemos razonado precedentemente. Las confusas explicaciones ofrecidas por el Sr. José en su interrogatorio durante el acto del juicio para justificar la realización de tal acto abdicativo de derechos no han quedado probadas. Por el contrario, constituye un hecho suficientemente demostrado, que en la actualidad el Sr. José vive con carácter gratuito en una vivienda cedida por su padre, en cuyo beneficio renunció a la atribución hereditaria. Reiterando que no ha sido justificado por la parte actora, que mediante tal renuncia, hubiera pagado la deuda que mantenía con su padre, en relación con ciertas atenciones de carácter económico prestadas por este durante el periodo de normalidad en la convivencia conyugal.

Las razones que hemos considerado igualmente impiden acceder a la solicitud de modificación del régimen convencional establecido en cuanto a la contribución de los gastos extraordinarios.

TERCERO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente - artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -.

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. GOÑI, en representación Don. José , frente a la sentencia de fecha 4 de octubre de 2011 dictada por el Ilmo. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña en autos de proceso sobre modificación medidas definitivas nº 664/2011 , DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia apelada.

Imponiendo al recurrente, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.