Sentencia Civil Nº 240/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 559/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 559/2012-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 34/2010

S E N T E N C I A Nº 240/2013

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON LUIS CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 34/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mataró (ant.CI-5), a instancia de DOÑA Gabriela , representada por el procurador D. RAFAEL ROS FERNANDEZ y dirigida por la letrada Dª. GEMMA MALTAS I ORRIOLS, contra DON Estanislao -IMPUGNANTE-, representado por la procuradora Dª. ANNA SERRAT CARMONA y dirigido por la letrada Dª. CORAL BONET CLEMENTE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de julio de 2011 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 14 de octubre de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1) Se decreta el divorcio del matrimonio contraído por Gabriela y Estanislao en fecha 11 de diciembre de 1977, acordándose las medidas respecto a la patria potestad, guardia y custodia, y regimen de visitas respecto al menor DANIEL con carácter definitivo, que ya fueron establecidas en el auto de fecha 18 de noviembre de 2009 dictado por este juzgado, que son del siguiente tenor:

A) La custodia del menor de edad, DANIEL, se encomienda a la madre; en el buen entendimiento de que el término custodia hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status priviligiado de un progenitor frente al otro.

B) La patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes:

- Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por el cuando lo tengan en su compañía.

- Cuidando especialmente la progenitora custodia de facilitar la comunicación de su hijo con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial. De igual forma, el padre se abstendrá de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación materno - filial.

- Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a los hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos progenitores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de 'buro-fax', al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial , previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de sus hijos, podrá adoptar decisiones respecto a los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

C) En cuanto al régimen de comunicación paterno-filial, EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, el niño comunicarán con su padre:

Durante el periodo escolar: Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada del colegio del lunes.

En el caso de que el fin de semana sea seguido o antecedido por uno o varios días festivos (incluso en los supuestos de jueves festivo y viernes laborable, así como en los de lunes laborable y martes festivo) el o los mismos se entenderán incluidos en el fin de semana a efectos del régimen de visitas, con la consiguiente antelación en su inicio o postergación en su fin. En tales casos, la recogida del menor se llevará a cabo el día del comienzo del fín de semana, a la salida del centro escolar, y se reintegrará al mismo el dia del reinicio de las clases. De igual forma, si el puente escolar coincidiera con un fin de semana durante el cual correspondiera a la madre estar en compañía del menor, disfrutará de el durante todo el puente.

En todo caso, los progenitores han de respetar las actividades extraescolares de su hijo menor.

Y en cuanto al periodo vacacional, el niño disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas:

1) Vacaciones de Semana Blanca y Semana Santa: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del Miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20,00 horas del Miércoles hasta el dia del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos:

Primer periodo:

- Desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20,00 horas del día 15 de julio hasta las 20,00 horas del día 31 de julio.

-Y desde las 20,00 horas del día 15 de agosto hasta las 20,00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo:

-Desde las 20,00 horas del día 30 de junio hasta las 20,00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20,00 horas del día 31 de julio hasta las 20,00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20,00 horas del día 31 de agosto hasta el dia del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos:

Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta el dia del reinicio de las clases.

En defecto de acuerdo entre los progenitores, al padre corresponde tener a los menores en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar.

Durante el periodo vacacional queda suspendido el régimen ordinario de visitas, que se reanudará de modo que el siguiente fin de semana el menor este con el progenitor con el que no haya pasado el último periodo vacacional.

Los días de santos y cumpleaños del menor, y de santos y cumpleaños de su hermana y de sus padres, los días del padre y de la madre y el de Reyes el niño estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlos ese día en su compañía desde las 9,00 horas hasta las 12,00 horas, si el día fuera festivo (y no estuviera fuera de su domicilio, por vacaciones), y desde las 17,30 horas hasta las 20,30 horas, si el día fuera laborable.

A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no lo tenga en su compañía podrá comunicar con el diariamente por teléfono o Internet en horario de 20,00 a 20,30 horas para lo cual ambos progenitores deberán comunicarse reciprocamente los cambios de teléfono que hicieren.

Los progenitores deberán avisarse mutuamente de cualquier variación en los hábitos alimenticios o sanitarios del menor (siendo muy importante los relacionados con la ingesta de medicamentos); debiendo la madre, como progenitora custodia, facilitar al padre tanto la ropa como los demás objetos de uso personal del menor que pueda éste precisar durante el régimen de comunicación.

En todo caso, el padre deberá recoger al niño y reintegrarlo al domicilio materno o al colegio, segón corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores.

Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de visitas en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar la visita a la mayor brevedad posible.

Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL REGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DEL MENOR.

2).- Domicilio familiar

Los hijos comunes, continuaran con el uso de la vivienda familiar de CALLE000 NUM000 por estimarse como el interés más digno de protección, y por ello continuará con el uso la progenitora custodia, al igual que las dos plazas de pàrquing sitas en CALLE001 de Mataró. El local de negocio sito en la propia finca familiar, se atribuye a la esposa, tal y como mostró su conformidad el demandado en su escrito de contestación, atribuyéndose el uso del otro local de negocio de calle La Muralla dels Genovessos al demandado.

El uso del inmueble de CALLE002 NUM001 NUM002 - NUM003 de Mataró se atribuye al esposo, así como las dos plazas de parking de dicha calle. Todo ello hasta la división de los bienes comunes que se efectuará en trámite de ejecución de sentencias.

3) Se acuerda fijar pensión definitiva por alimentos respecto a los hijos comunes en la cantidad de 650 € mensuales, 325 € por cada hijo. Siendo sufragados los gastos extraordinarios por mitad, en los mismos términos acordados en el auto de medidas, esto es:

F) En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes gastos:

f1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mútua médica que tuvieran los hijos, o que, aún estandolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

f2)las clases de refuerzo que los hijos precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

f3)las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación).

f4) los splais de verano.

f5) los cursos en el extranjero.

f6) los viajes de fin de curso.

f7) los estudios superiores de DANIEL (los de Olga, estudiante de Farmacia, ya se han incluído dentro de su pensión ordinaria, como gastos de formación. Sin que podamos hacer otro tanto respecto a DANIEL, al desconocer si va a cursar o no estudios superiores).

f8) y los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

Siempre y cuando todas estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo) los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a sus hijos en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de sus hijos.

No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

4) Se acuerda la división de los bienes comunes siguientes:

Vivienda familiar de CALLE000 NUM000 , las dos plazas de pàrquing sitas en CALLE001 de Mataró. El local de negocio destinado a tienda de moda sito en la propia finca familiar, el local de negocio de calle La Muralla dels Genovessos, inmueble de CALLE002 NUM001 NUM002 - NUM003 de Mataró, así como las dos plazas de parking de dicha calle, cuya división efectiva se realizará en trámite de ejecución de sentencia.

Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'SE ACLARA la Sentencia de fecha 22 de julio de 2011 debe completarse en el sentido siguiente: 'Asimismo, se autoriza y designará dia al efecto, para que el Sr. Estanislao pueda retirar de la vivienda familiar sus Colecciones personales de coches, música, libros y sellos, así como herramientas y maquinaria variada junto con enseres personales de herencia familiar.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de marzo de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la parte actora y de impugnación por el demandado. La Sra. Gabriela combate los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos y la atribución del local de negocio a la parte adversa, denuncia error en la valoración de la prueba y solicita en el suplico del escrito de recurso que a) se fije una pensión de alimentos en cuantía de 900 euros mensuales para cada hijo manteniendo la regulación de gastos extraordinarios de la sentencia apelada y b) se acuerde que los ingresos del alquiler del local de La Muralla dels Genovesos se dividan al 50% entre ambos atendido que hay una carga hipotecaria sobre la vivienda familiar de titularidad conjunta y que el demandado dispone de su propia licencia de taxi. La parte demandada mediante su impugnación combate la pensión de alimentos e interesa se fije una pensión de alimentos para el hijo menor de edad de 275 euros mensuales y ayudas puntuales a la hija mayor de edad en sus estudios. El Ministerio Fiscal se opone al recurso, exclusivamente, e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La sentencia fija en 650 euros mensuales la pensión de alimentos para los dos hijos comunes, Daniel, menor de edad y Olga mayor de edad y dependiente económicamente de ambos progenitores. Para fijar la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio debe atenderse de forma principal a la concreta disponibilidad económica del obligado a su pago

El Sr. Estanislao reside en una vivienda sita en la C/ CALLE002 NUM001 NUM002 . NUM003 de Mataró, exenta de cargas de la que ambos litigantes son copropietarios. Dispone en la actualidad de dos fuentes de ingresos, de una parte trabaja en el negocio del taxi y tiene la correspondiente licencia y de otra percibe 250 euros de la renta del local de negocio del que ambos son copropietarios. El Sr. Estanislao tributa por el sistema de módulos y en la declaración del IRPF del año 2010 constan ingresos por este concepto de 8.216 euros mensuales y de 9.090,43 en el año 2008. El Sr Estanislao explica esta reducción por el hecho de que ahora casi no trabaja, pero tal razonamiento resulta insuficiente si se hace una comparativa entre los dos años expresados. Además estos datos deben ser ponderados atendiendo a la declaración del Sr. Estanislao efectuada en sede de medidas en el año 2009 donde declaró ingresar como taxista unos 2.000 euros de media, haber recibido una herencia de 12.000 euros y percibir la mitad de la renta del local de negocio de titularidad conjunta. La Sra. Gabriela regenta una tienda de ropa en un local sito en la propia finca familiar sita en la C/ CALLE000 NUM000 de Mataró, cuyo uso le ha sido atribuido con la aquiescencia del demandado, y reside en la vivienda que fuera familiar, de titularidad conjunta sobre la que pesa una carga hipotecaria de 1.500 euros mensuales. Ambos disponen en régimen de copropiedad de la vivienda familiar sita en CALLE000 y dos plazas de parking sitas en la CALLE001 de Mataró, de la residencia sita en la CALLE002 ocupada por el Sr. Estanislao y dos plazas de parking en la misma calle.

Los datos expresados son incompatibles con la situación de precariedad y necesidad económica que el Sr. Estanislao afirma y para la determinación del quantum discutido no puede tenerse en cuenta ni el impago de las obligaciones alimenticias, obligación de gran contenido ético y derivada de la filiación ni el de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar que también reconoce y que debe ser afrontado conforme al título de constitución de la obligación establecida. Consecuentemente no procede reducir la pensión en los términos solicitados ni en ningún otro. Al margen de ello debe indicarse que su petición respecto a la hija mayor de edad esconde una dejación de asunción de la obligación legal. La cifra establecida en la sentencia apelada se estima ponderada y aquilatada a la capacidad económica acreditada del Sr. Estanislao y se ajusta a la previsión legal contenida en los artículos 259 , 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya aplicables al supuesto objeto de examen por razones de vigencia temporal, lo que conduce al rechazo del incremento pretendido por la apelante.

Procede no obstante integrar la sentencia en punto a los gastos extraordinarios que la sentencia regula de forma incompleta e inexacta, alejada del criterio constante mantenido por este tribunal y efectuar la necesaria previsión sobre los extraescolares relativos al hijo menor en su propio interés y para mayor seguridad de las partes. Así debe indicarse que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

TERCERO.- La Sra. Gabriela combate también la atribución del local de negocio de titularidad conjunta al Sr. Estanislao que efectúa la sentencia apelada. El artículo 76 del Código de Familia de Catalunya dispone cuales son los objetos de regulación en los procedimientos de divorcio, separación y nulidad y en concreto en el apartado 3.b) indica que procederá establecer la atribución del uso de la vivienda familiar, con el correspondiente ajuar, y, en su caso, de las demás residencias. El local de negocio de titularidad conjunta no puede ser objeto de atribución en el proceso matrimonial, debiendo regularse su uso así como la previsión relativa a la percepción de las rentas derivadas del alquiler, hasta la efectiva liquidación según las reglas que rigen la comunidad de bienes.

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y pese a desestimarse la impugnación dada la integración de los gastos extraordinarios y extraescolares efectuada en el fundamento precedente, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 º y 2º LEC en relación con el 394.1º del mismo texto legal .

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por Doña. Gabriela y desestimada la impugnación deducida por Don. Estanislao . contra la sentencia de fecha.22 de julio de 2011 y auto aclaratorio de 14 de octubre de 2011.dictada por.el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de MATARÓ en sede de.autos de DIVORCIO de que el presente rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de dejar sin efecto la atribución del uso del local de negocio efectuada a favor del Sr. Estanislao , e integramos la precitada resolución en punto a los gastos extraordinarios y extraescolares en el sentido expuesto en el fundamento precedente. Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas derivadas del recurso y tampoco sobre las causadas por la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Fdo.: JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.-MYRIAM SAMBOLA CABRER.-LUIS CARRILLO POZO.- Rubricado

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.Fdo.: I.Cordón rubricado.