Sentencia Civil Nº 240/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1037/2011 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1037/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1262/2010

S E N T E N C I A núm. 240/13

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1262/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Barcelona, a instancia de DID PROJECTES, S.L. quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Landelino , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Landelino contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 12 de julio de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad DID PROJECTES, S.L. contra D. Landelino , debo condenar a éste a abonar a la parte actora con la cantidad de 20.037,12 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

No se imponen las costas del procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Landelino y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de mayo de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Ballester Llopis.

Fundamentos

PRIMERO.-Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por la resolución de primer grado se condena a D. Landelino a que pague a DID PROJECTES, S.L. la suma de 20.037,12 euros en concepto de obras de rehabilitación de la vivienda del demandado por parte de la actora. Frente a semejante pronunciamiento se alza la demandada alegando en síntesis que solo adeuda la cantidad de 2.010,93 euros.

TERCERO.-Según doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo, para que la acción resolutoria implícita establecida por el párrafo primero del artículo 1.124 del Código Civil , pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: Primero. La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron - sentencias de diez de Diciembre de mil novecientos cuarenta y siete y nueve de Diciembre de mil novecientos cuarenta y ocho -. Segundo . La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo - sentencias de veintiocho de Septiembre de mil novecientos sesenta y cinco y treinta de Marzo de mil novecientos setenta y seis -, así como su exigibilidad - sentencias de seis de Julio de mil novecientos cincuenta y dos y uno de Febrero de mil novecientos sesenta y seis -. Tercero . Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían - sentencias de nueve de Diciembre de mil novecientos sesenta y de dieciocho de Noviembre de mil novecientos setenta -, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento a libre arbitrio de los Tribunales de Instancia - sentencias de diecisiete de Diciembre de mil novecientos setenta y seis , y diecisiete de Febrero de mil novecientos setenta y siete . Cuarto . Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - sentencia de cinco de Mayo de mil novecientos setenta -, y Quinto . Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - sentencias de seis de Julio y de veintinueve de Marzo de mil novecientos setenta y siete -; salvo si ello ocurriera como

consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( sentencias de diez de Febrero y primero de Abril de mil novecientos veinticinco y veinticuatro de Octubre de mil novecientos cincuenta y nueve ). Tales resoluciones son recordadas por la sentencia de 21 de Marzo de 1.984 y se dicta en el mismo sentido las de 29 de Febrero de 1.988, 16 de Abril y 24 de Mayo de 1.991. Si medió inactividad, pasividad prolongada que frustre las legítimas aspiraciones de la contraparte ( Sentencia de 17 de Noviembre de 1.997 ) ante semejante actitud puede aquélla, cuando ha cumplido, postular la resolución ( Sentencias de 29 de Diciembre de 1.997 , 24 de Septiembre de 1.997 , 8 de Abril de 1.997 ...). Como regla (que admite matices), cabe decir que la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, en este caso de hacer, sea por razones físicas o legales ('ad impossibilia nemo tenetur'), libera al deudor y extingue la obligación - artículo 1.184, en relación con el artículo 1.156, ambos del Código Civil - si es absoluta y objetiva y no resulta imputable al mismo - artículo 1.105 del Código Civil -, siempre que, además, no se hubiera constituido en mora - artículo 1.182 del Código Civil -. En las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas la imposibilidad sobrevenida de que uno de los obligados cumpla su prestación determina que la cuestión del 'periculum obligationis' se solucione con el reconocimiento a la parte perjudicada de la facultad de resolver la relación y liberarse ella también de la contraprestación a su cargo. Además de ello, si la imposibilidad fuera imputable al deudor la obligación no se extingue ('perpetuatio obligationis'), sino que el deudor viene obligado a prestar el 'id quod interest'. Esas conclusiones, de influencia en el caso, resultan de la interpretación sistemática de los artículos 1.101 , 1.124 , 1.182 y siguientes del Código Civil , hoy doctrina y jurisprudencia dan el mismo tratamiento resolutorio que a la imposibilidad definitiva de la prestación, a la frustración del fin práctico del contrato en el caso de una prolongada inactividad del deudor - SSTS de 9 de abril de 1.985 , 9 de

junio de 1.986, 27 de octubre de 1.986...-. En cualquier caso, el Tribunal Supremo tras una primera interpretación subjetiva del requisito que el incumplimiento resolutorio del contrato exigía una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, ha evolucionado hacia una postura más avanzada hacia la objetivación del incumplimiento resolutorio que se halla representada por las sentencias que declaran bastante para decretar la resolución del vínculo contractual la frustración del fin del contrato o de las legítimas expectativas de las partes ( Sentencias de 18 de Noviembre de 1.983 , 21 de Marzo y 2 de Julio de 1.992 , 5 de Noviembre de 1.993 , 4 de Julio de 1.994 , 5 de octubre y 29 de Diciembre de 1.995 , entre otras muchas). Por lo que se refiere a la cláusula penal, se establece voluntariamente en el contrato para producir efectos con carácter garantizador, reemplazando en su caso los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento (carácter sustitutivo), pues según lo dispuesto en el artículo 1152 CC en relación con el 1153 CC , en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituye a la indemnización de daños y abono de intereses en cuanto no se haya pactado otra cosa (ad exemplum: Sentencia de 14 de Noviembre de 1.927 ). Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994 , 6 de abril de 1995 , 22 de octubre de 1996 , 13 de mayo de 1997 , y 29 de diciembre de 2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento. En concreto, en relación con el lucro cesante, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y las que en ella se citan), que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante de los daños, sino que los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la actuación negligente de la demandada.

CUARTO.-La aplicación de las premisas expuestas al caso debatido resulta de las siguientes premisas de conclusión:

Primera.- El demandado alega que quien incumplió no fue él sino la actora. Sin embargo, son hechos consentidos por ambas partes la suma correspondiente al presupuesto total de las obras así como las cantidades entregadas por el comitente a la constructora y por otra parte la prueba documental revela los reiterados incumplimientos de pago por parte del propietario de la obra infringiendo lo estipulado.

Segunda.-El testigo D. Jesús Manuel manifiesta a) que trabaja como autónomo, b) que el Sr. Landelino le encargó la obra directamente,c) que como no le entregó 'paga y señal' finalmente nada contrataron cocina, salón comedor, electricidad, calefacción y obras extraordinarias, pues como resulta de la prueba testifical el Sr. Landelino iba continuamente cambiando de criterio

Tercera.- El testigo D. Carlos manifiesta a)que trabaja para 'Did Projectes' b) que elabora presupuestos, proyectos y anteproyectos de obra, de los que también se encargó en este caso c) que hubo ampliaciones, eso obligó a cambiar presupuestos y proyectos, todo se entregó al cliente, el Sr. Landelino siempre hacía cambios d) que se le requería de pago pero rehuía los contactos con la actora e) que había estancias completamente acabadas porque el demandado ya se iba a instalar.

Cuarta.- Sentado lo anteriormente expuesto carece de sentido y razón que el recurrente trate de que se le reduzca la deuda como consecuencia de estancias en el hotel, comidas fuera de casa, compra de ropas y enseres, cambio de cerradura y daño moral.

Quinta.-El testigo D. Higinio manifiesta a)que 'Did

Projectes' le encarga obras, en este caso de aire acondicionado b) que tenía hecha la instalación de conductos, marco de rejilla e instalación frigorífica, b) que faltaba la colocación de equipos y colocar las rejillas lo que supone aproximadamente un día.

Sexta.-El testigo D. Ramón manifiesta a) que intervino como pintor contratado por 'Did Projectes' b) que cuando marchó de la vivienda , había realizado de forma completa el dormitorio principal, el distribuidor de las habitaciones principales, dos baños y se había dado una capa al salón, a otro dormitorio y la cocina estaba ya preparada para una última capa de pintura.

Septima.-El testigo D. Juan Antonio manifiesta a) que trabajaba para la empresa encargada de la instalación eléctrica b) que cuando marchó de la vivienda el cableado estaba instalado y las conexiones dentro de las cajas estaban realizadas,c) que había iluminación provisional que también permita trabajar. Incluso el demandado, en el acto de interrogatorio de parte declara que la vivienda estaba prácticamente terminada, si la actora hubiera tenido necesidad de hacer repasos la hubiese acabado en 8 días si no con menos tiempo. El testigo D. Jesús Manuel manifiesta a) que trabaja com autónomo, b) que el Sr. Landelino le encargó la obra directamente,c) que como no le entregó 'paga y señal' finalmente nada contrataron. Es decir, que la continuación de las obras despues de la resolución contractual se demoró porque la propiedad no entregaba la provisión de fondos que le exigían los industriales.

Octava.- Para determinar la cantidad objeto de condena el Juzgado ha atendido a la prueba pericial aportada por el demandado. Lo que no resulta de recibo es que se efectue una regla de tres respecto del importe correspondiente a la dirección facultativa para reducir lo que han cobrado los profesionales que la integran, en proporción a las obras que falta ejecutar, que son meros acabados en todo caso insignificantes en relación al total presupuesto de 67.740,86 euros máxime cuando se ha realizado todo lo atinente a los proyectos y reformas y que este hecho no se discutió por la demandada, introduciéndose por el perito cuando es un elemento jurídico valorable por los tribunales extrapolando dicho profesional su función propia de hechos relacionados con su especialidad y extrayendo conclusiones impropias para luego ser alegadas por la parte que lo ha propuesto con flagrante indefensión para la otra parte.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso interpuesto y subsiguiente confirmaación de la sentencia apelada.

QUINTO.-La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente (ars 394 y 398 LEC)

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Landelino contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento ordinario, número 1262/2010, por el Juzgado Primera Instancia 7 Barcelona, de fecha 12 de julio de 2011 , la cual se CONFIRMAcon imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.