Sentencia Civil Nº 240/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 335/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 335/2012

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 527/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL

S E N T E N C I A núm. 240/2013

Ilmas. Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 527/2010 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MARTORELL, a instancia de D. Alonso , contra Dª. Elisa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Elisa y el MINISTERIO FISCAL, este último en calidd de parte impugnante, representado en esta alzada por el Procurador D. IVO LUIS FIGUEROA ALEGRE contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de octubre de 2011, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Pere Martí i Gelida en nombre y representación de Alonso contra Elisa , procede modificar de las medidas acordadas en los Autos de Guardia y Custodia de Hijos Menores y Alimentos, seguidos ante este Juzgado con el nº 337/2006C, exclusivamente las siguientes:

1. Se atribuye el uso del domicilio y ajuar familiar sito en la CALLE000 número NUM000 , en la URBANIZACIÓN000 , de la localidad de Esparraguera a Teodora y Florian y a Elisa hasta que se extinga la potestad de guarda.

2. Alonso deberá abonar a Elisa la cantidad mensual de 206 € en concepto de alimentos para sus hijos menores (103 € por cada hijo), a partir del día 1 de julio de 2010, valorizándose automáticamente a partir del 1 de julio de 2011, cada año, conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Dicha cantidad se devengará desde la fecha de 1 de julio de 2010 y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades. El abono se realizará en la cuenta bancaria que la madre designe. Esta cantidad comprende los gastos de libros de texto, los gastos de colonias escolares y los gastos de material escolar. Aquellos meses en los cuales el padre pague la porción de cuota hipotecaria que se comprometió a abonar en los autos nº 337/2006C, podrá descontarse dicha cantidad de la pensión de 206 € a cuyo pago ha sido obligado.

3. Queda la Sentencia de 25 de julio de 2007 recaída en los autos de Guardia y Custodia de Hijos Menores y Alimentos, seguidos ante este Juzgado con el nº 337/2006C, inalterada en los restantes extremos.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiendo impugnado la sentencia el Ministerio Fiscal elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2013, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.-Recurre la Sra. Elisa los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que ha estimado en parte la demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de fecha 25 de julio 2007 y ha reducido a 206 euros al mes la contribución paterna a los alimentos de los dos hijos comunes, y asimismo ha acordado que aquellos meses que el padre pague su porción de cuota hipotecaria podrá descontarla de la pensión alimenticia fijada a favor de los menores.

Alega la demandada en su recurso que se ha infringido su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, tal como está previsto en el art. 435,2 en relación con el art 24 CE , y solicita que se revoque la sentencia recurrida y se mantengan los efectos pactados por las partes en convenio aprobado por sentencia de fecha 25-7-07 .

El Sr. Alonso se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Y el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, postura procesal que tras la reforma de la LEC de 2000 debe entenderse como impugnación de la sentencia y solicita la estimación del recurso planteado por la demandada.

SEGUNDO.-Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, en este caso aplica el Libro II CCC, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Debe además, tenerse en cuenta que por razón de la fecha de presentación de la demanda es de aplicación el Código de Familia de conformidad a la Disposición Transitoria Tercera del Libro II, al no constar el acuerdo de las partes sobre la aplicación de tal regulación, y haberse presentado la demanda en junio 2010, antes de la entrada en vigor del Libro II, el 1 de enero 2011.

TERCERO.- Según doctrina del Tribunal Constitucional el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental que para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de las normas legales.

Este derecho no tiene, en todo caso, carácter absoluto pues no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho en caso de denegación o inejecución imputables al órgano judicial cuando se inadmiten o inejecutan mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por supuesto, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, a los órganos judiciales les compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia,

Pero no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto una efectiva indefensión, y únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiera practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental. Para que se produzca violación del indicado derecho fundamental, este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa.

CUARTO.- Teniendo pues en cuenta que el derecho a la prueba comprende el derecho a la admisión y práctica de la prueba que sea pertinente, habiendo sido considerada la pertinencia en la doctrina constitucional como la relación entre los hechos que se pretenden probar y el thema decidendi, habiendo definido también el legislador procesal civil en términos similares la prueba pertinente como la que guarda relación con lo que sea el objeto del proceso ( art. 283.1 LEC ), esta Sala considera que se produjo a la parte recurrente una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva al no admitirse por el Juzgador a quo las pruebas propuestas sobre los extremos que se pretendían probar y eran precisamente los temas controvertidos, y se propusieron en el momento procesal oportuno, el acto de la Vista.

Efectivamente, tal como indican los art. 753 y 770 LEC los procesos matrimoniales, como el caso que nos ocupa, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal, (con sujeción además a las reglas que constan en los arts 750 a 755 y 769 a 778), estableciendo el art. 443,4 de la misma Ley Rituaria que en el acto de la Vista se deben proponer las pruebas, practicándose en el acto de la misma Vista, o en el plazo que el tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días, las que hayan sido admitidas por no haber sido tachadas de impertinentes o inútiles.

En el caso de autos el Juzgador a quo sin mas argumentación que la prueba documental relativa a requerimientos a la contraparte debía haberse adelantado en la contestación a la demanda, y sin argumentar en absoluto la denegación de la prueba de interrogatorio del actor, argumentos que desde luego no pueden considerarse suficientes para la inadmisión de unas pruebas por su inutilidad o impertinencia, únicos casos en que puede denegarse su práctica, inadmitió las referidas pruebas propuesta por la parte demandada, habiendo sido admitidas por esta Sala las que propuestas con el recurso se han considerado pertinentes, pues se referían a la situación económica de la parte actora, que era determinante para la resolución del presente recurso. Se ha practicado pues, en esta alzada la prueba necesaria a fin de que el derecho constitucional de la parte recurrente no se vea afectado de indefensión, con lo que se ha subsanado el defecto padecido en la instancia.

Se estima por tanto, este motivo del recurso y se entra a continuación al estudio de fondo del recurso planteado.

QUINTO.-Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 755 LEC son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores y no previstos por las partes o el Juez en el momento en que se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso de autos se ha acreditado la variación sustancial de circunstancias existentes en el momento de la firma del convenio aprobado por sentencia de fecha 25 julio 2007 , por lo que procede la modificación de la aportación paterna a los alimentos de los dos hijos comunes.

Cuando se firmó el convenio entre las partes cuyas cláusulas se pretenden modificar con la presente demanda, el Sr. Alonso percibió en 2007: 16.746'49 euros brutos, lo que representa unos 1.300 euros netos al mes, y en 2008 cobró por su trabajo 18.712'37 euros brutos mensuales. Su situación a partir de 2010 ha variado pues se le ha reconocido la situación de incapacidad permanente total y cobra una pensión de 625'28 euros por catorce pagas al año. Es cierto como alega la parte recurrente, que la situación de incapacidad permanente total le incapacita para la realización del trabajo que venía efectuando, a diferencia de la incapacidad absoluta que le incapacitaría para todo tipo de trabajo, de manera que es cierto que puede complementar sus ingresos con otros trabajos si accediera a ello, pero por ahora no se ha acreditado que tenga otros ingresos por trabajos complementarios. Vive en el domicilio de sus padres, según alega, sin cargo alguno por ello, y tiene entre otros gastos los correspondientes al pago de la hipoteca que grava la vivienda que en su día fue familiar, cuyo uso se ha atribuido a la demandada por razón de la custodia que ostenta sobre los hijos comunes. Además, el actor tiene los gastos de su propia manutención y la de los hijos comunes cuando los tiene consigo en cumplimiento del régimen de visitas paternofilial.

La Sra. Elisa percibe por su trabajo 814 euros al mes y tiene el uso de la vivienda familiar, en la que vive con su actual compañero, que a su vez debe contribuir a los gastos de dicha vivienda, como usuario que es de la misma, de manera que los referidos dispendios al ser sufragados por un mayor número de personas (la Sra. Elisa , su actual compañero y los dos hijos de las partes) se debe reducir la aportación del actor a tal concepto alimenticio, pues no debe olvidarse que los alimentos a su cargo para los hijos comunes comprenden tanto el mantenimiento de los alimentados, vivienda, vestido, asistencia médica y gastos de formación.

Los hijos comunes, de 14 y 9 años de edad en este momento tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado aumentar la cifra fijada en la sentencia recurrida a 300 euros al mes para ambos menores, correspondiendo 150 euros mensuales para cada uno de ellos, importe en el que se tiene en cuenta la aportación que ya hace mediante su participación en la parte de la vivienda que a él pertenece y cuya parte de la hipoteca sigue sufragando.

Se estima pues, en parte el recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

SEXTO.- El recurso planteado por la Sra. Elisa e impugnación del Ministerio Fiscal contra el pronunciamiento de la sentencia de 1ª Instancia que ha acordado que aquellos meses que el padre pague su porción de cuota hipotecaria podrá descontarla de la pensión alimenticia fijada a favor de los menores, debe ser estimado.

Tal como se ha referido en el anterior Fundamento de derecho la aportación que realiza el obligado alimenticio que no ostenta la guarda de los hijos comunes se computa entre otros datos, teniendo en cuenta sus medios económicos, así como los de la progenitora custodia de los menores, y las necesidades alimenticias de los alimentados, tal como establecen los arts. 264 y 267 del Código de Familia , teniendo en cuenta también, la aportación que realiza en cuanto a la cesión de su participación de la vivienda que mantiene en cotitularidad con la demandada. Este criterio unánime en la Jurisprudencia, ha alcanzado rango normativo en el Libro II del Código Civil de Cataluña, art 234,8,3 CCC regulador de la medida de atribución del uso del domicilio en caso de parejas estables, que es el caso que nos ocupa, criterio que debemos tener en cuenta a pesar de no ser directamente aplicable por razones de vigencia temporal de la ley.

No puede estimarse como ha acordado la sentencia recurrida, que en el caso de que el Sr. Alonso cumpla su obligación de pagar su parte de las cuotas hipotecarias, tal como se obligó con un tercero, el bancario prestatario, y con la demandada en el convenio aprobado por sentencia de fecha 25 julio 2007 , de manera que deje de pagar la pensión alimenticia de los hijos comunes, como si de una compensación se tratara, pues el art. 1196 Código Civil exige para admitir la compensación de deudas, que cada uno de los obligados lo esté principalmente con el otro, de manera que cada uno sea acreedor principal del otro, y debe tenerse en cuenta que en este caso los destinatarios de las obligaciones alimenticia e hipotecaria son distintos, mientras que el acreedor de la hipoteca es el banco prestatario, los de los alimentos son los alimentados, esto es, los hijos comunes.

Debe pues estimarse el recurso e impugnación de la sentencia en cuanto a este pronunciamiento.

SÉPTIMO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por Doña. Elisa y la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha cuatro de octubre de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Martorell , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre que se fija en ciento cincuenta euros (150 euros) al mes para cada uno de los hijos, lo que totaliza trescientos euros mensuales (300 euros). Y se revoca el pronunciamiento que autorizaba al Sr. Alonso a descontar de la pensión alimenticia para los hijos comunes la cuota hipotecaria que sufragara a la correspondiente entidad bancaria.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.