Sentencia Civil Nº 240/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 641/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera

Asunto núm 162972011

Rollo de apelación núm 641/2012

S E N T E N C I A Nº 240/2013

En Cádiz a nueve de mayo de dos mil trece.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Divorcio contencioso seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Agustina defendida por el letrado Sr. Don Jaime Alcon Muñoz y representada por la Procuradora Doña Mercedes Domínguez Flores y en el que es parte recurrida Teodulfo defendido por el letrado Sra. Doña Mª Pilar Barroso Julia y representado por la Procuradora Doña Maria O Noriega Fernandez

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D .Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera con fecha 12 de junio de 2012 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que ESTIMANDO la demanda de Divorcio interpuesta por el Procurador Doña Ana Mª García Alcón en nombre y representación de Dña. Agustina contra D. Teodulfo se declara disuelto por DIVORCIO el matrimonio formado por las partes y se acuerda modificar las medidas económicas acordadas en la sentencia de separación dictada en la causa 537/04 ante el Juzgado de Primera Instancia num. Dos en los siguientes términos:

Se mantiene el uso de la vivienda a favor de la esposa hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales.

Se extingue la pensión de alimentos establecida a favor de la hija y se mantiene la pensión de alimentos del hijo, José Ignacio, en la suma de 250 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC.

Se desestiman el resto de pretensiones de modificación interesadas en el suplico de la contestación, quedando vigentes en todo lo que no se vea afectado por la presente sentencia, las medidas de la sentencia de separación.

Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se comparten los de la resolución recurrida excepto aquellos que contradigan lo que sigue

PRIMERO.-El objeto del presente recurso no es otro que el pronunciamiento de la sentencia de instancia por que se limita la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa hasta que se liquide la sociedad de gananciales.

Se critica la interpretación que se hace del artículo 96 del Código Civil pues aunque no existen hijos menores de edad, si que el hijo de 19 años, Jose Ignacio, que convive con la madre en el domicilio familiar, el cual no desarrolla actividad laboral alguna ni percibe ingresos, se encuentra en tratamiento en la Unidad de Salud Mental del Hospital General de la Seguridad Social de Jerez de la Frontera.Por su parte, la apelante, Agustina , se encuentra en desempleo, careciendo de todo tipo de ingresos y no dispone de otra vivienda donde irse a vivir mientras que el demandado, Teodulfo , reside desde hace años en Zaragoza, cuenta con una vivienda y trabaja en la construcción. Así pues, los intereses más necesitados de protección son los de la madre y el hijo discapacitado que con ella convive.

El recurso ha de ser estimado, si bien parcialmente.

En efecto, el artículo 96, por lo que se refiere a la exesposa, señala que el Juez podrá conferirle el uso de la vivienda familiar, por el tiempo que prudencialmente se fije, si es el interés más necesitado de protección, más ese uso no puede conllevar, de no existir hijos ( se entiende que menores) una atribución sine die sino por un término que en modo alguno puede ser extenso o largo.Por ello, en principio, y sin considerar el segundo factor que ahora examinaremos, ha de concedérsele el uso por el tiempo de tres años a partir de la fecha de la presente sentencia.

Distinto es el supuesto del hijo, mayor de edad, José Ignacio, que vive en el domicilio familiar y que no tiene independencia económica. Este hijo está diagnosticado de esquizofrenia paranoide por la Unidad de Salud Mental del Hospital General de la Seguridad Social de Jerez de la Frontera( informe de fecha 26 de julio de 2012. Su estado de salud ha conllevado que por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, se le haya reconocido un grado de discapacidad del 40 por ciento. Dicha enfermedad puede dar lugar a la incapacitación, pues puede impedir, dicha anomalía psíquica, persistente, que una persona pueda gobernarse por sí misma ( art.200 Cc ) Por ello aunque sufre una discapacidad el hijo mayor de edad, no ha sido aún incapacitado por lo que no se puede establecer a priori una atribución del uso de la vivienda familiar sine die como se solicita. Habrá de instarse, en su caso, la incapacitación y la rehabilitación de la patria potestad respecto del hijo Jose Ignacio, supuesto en el que por parificación con los menores de edad, el uso de la vivienda familiar persistirá entretanto subsista una incapacidad que haya sido declarada .Al respecto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de mayo de 2012 cuando dice que ' El art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial ( SSTS 659/2011, de 10 octubre ; 451/2011, de 21 junio ; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero , entre otras).

Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación...'

Procede, en atención a lo expuesto, la estimación del recurso en el sentido expuesto.

SEGUNDO.-No procede hacer especial imposición de las costas de esta apelación al haber sido objeto de estimación el recurso. art.398 Lec .

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Agustina contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 6 de Jerez de la Frontera en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el particular relativo al uso de la vivienda familiar, cuya atribución se realiza a la esposa, por ser el interés más necesitado de protección y por término de tres años; sin perjuicio de que si el hijo mayor de edad, Jose Ignacio, es incapacitado y es rehabilitada la patria potestad, el uso corresponderá a éste y a quien lo tenga bajo su guarda y custodia mientras subsista la declaración judicial de incapacidad. Sin costas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte dias recurso extraordinario de casación solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

E./