Sentencia Civil Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 198/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil 198/14
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almansa, Divorcio 104/09
APELANTE: Magdalena
Procurador: Antonio Gil Barceló
APELADO: Narciso
S E N T E N C I A NUM. 240
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos.Sres.
Presidente
D. César Monsalve Argandoña
Magistrados
D. José García Bleda
D. Manuel Mateos Rodríguez
En Albacete a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 104/09 de juicio de Divorcio,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa y promovidos por Magdalena contra Narciso
; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada
en fecha 4 de diciembre de 2.013 por el Sr. Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida
demandante.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y 1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por Dª. Magdalena , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Gil Barceló, frente a D. Narciso , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Martínez del Fresno, en consecuencia, ABSUELVO a D. Narciso de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente pleito.- Sin expreso pronunciamiento en costas.- Notifíquese la presente sentencia a las partes; haciéndoles saber que no es firme y que, contra la misma, podrán interponer recurso de apelación ante la Ilma.

Audiencia Provincial de Albacete ( artículo 455 de la LECiv ). Este recurso se interpondrá directamente por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el siguiente al de la notificación ( artículo 458 LECiv ).- Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo. D. Antonio Sánchez Pos, Juez con prórroga de jurisdicción en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa.

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandante, representada por medio del Procurador D. Antonio Gil Barceló, bajo la dirección del Letrado D. Adolfo Sánchez Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada no se hizo alegación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se adhirió parcialmente al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo el Procurador D. Antonio Gil Barceló en nombre y representación de Magdalena . Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para la Votación y Vallo del presente recurso de apelación, la cual tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2.014.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. César Monsalve Argandoña.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en instancia interpone recurso de apelación la Sra. Magdalena discrepando de la misma y solicitando su revocación a fin de que, en su lugar, se dicte otra por la que: a) se decrete el divorcio de los cónyuges; b) se atribuya a la recurrente la guarda y custodia de los menores Amadeo e Carmen así como el ejercicio exclusivo de su patria potestad; c) se declare no haber lugar al derecho del visitas del padre sobre los hijos menores; d) se fije como pensión alimenticia a pagar por el padre D. Narciso la de 300 euros mensuales (150 para cada hijo), cantidad actualizable anualmente con arreglo al IPC y, e) se determine que ambos cónyuges contribuirán a los gastos extraordinarios de los hijos comunes al 50%, correspondientes a asistencia sanitaria, gastos farmacéuticos, educación, actividades extraescolares recomendadas así como cualquier otro que sea necesario o recomendable de acuerdo con los usos sociales y el nivel económico de los progenitores.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso discrepando en aspectos determinados del mismo, en concreto, solicitando que la patria potestad sobre los menores sea compartida y no exclusiva de la apelante, que se reconozca al padre un régimen de visitas de fines de semana alternos sábados y domingos desde las 10.00 a las 20.00 horas sin pernocta y se permita la salida de los menores de España bajo autorización judicial.

El apelado no formuló alegación alguna.



SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, al que se adhiere el Ministerio Fiscal, discrepa de la fundamentación que utiliza el Juez a quo para rechazar la demanda de divorcio y medidas propuestas por la demandante. Considera que no es ella quien tiene que acreditar el derecho búlgaro aplicable al caso sino que la carga de la prueba de dicho extremo corresponde a quien la alega, en este caso, el demandado Sr. Narciso . Y si no lo hace, debe aplicarse el derecho español, que es el que ella invoca en su escrito de demanda.

El motivo se estima. Es cierto que los órganos judiciales españoles no tienen la obligación de conocer el derecho extranjero, puesto que tal facultad no se encuentra amparada en el principio general de 'iura novit curia'. Para que el derecho extranjero pueda ser aplicado en el proceso, su vigencia y contenido han de quedar probados ( SSTS de 11 de mayo de 1989 EDJ 1989/4902 , 7 de septiembre de 1990 EDJ 1990/8188 , 23 de marzo de 1994 EDJ 1994/2691 91 , 25 de enero de 1999 EDJ 1999/544 , 27 diciembre 2006 EDJ 2006/364877 , 4 julio 2007 EDJ 2007/80186 , entre otras muchas). O como declara la STS de 7 de septiembre de 1990 EDJ 1990/8188, repitiendo dichos argumentos de manera más sintética, pero además añadiendo al final la consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero 'La aplicación del Derecho extranjero es una cuestión de hecho, y como tal ha de ser alegada y probada por la parte que lo invoca, siendo necesario acreditar la exacta entidad del derecho vigente, y también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente; constituyendo práctica reiterada, la que determina que, cuando a los tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero , habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio ' - Sentencias 28 de octubre de 1968 , 4 de octubre de 1982 EDJ 1982/5671 , 15 de marzo de 1984 , 12 de enero y 11 de mayo de 1989 EDJ 1989/4902 -. En consecuencia, ante la falta de acreditación del derecho extranjero aplicable, los tribunales españoles no pueden abstenerse de enjuiciar las cuestiones que forman parte de su competencia (equiparándose a ello la respuesta consistente en desestimar de forma automática las pretensiones aducidas ante la falta de prueba del derecho extranjero), sino que deben entrar a resolver según el Derecho español. En el caso que nos ocupa, no habiendo acreditado el apelado Sr. Narciso el contenido y vigencia del derecho búlgaro que invocaba de aplicación al caso, debe resolverse el divorcio solicitado con arreglo al Derecho español, acordando efectivamente la disolución del matrimonio por tal causa.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso, desarrollado en la alegación QUINTA, solicita el establecimiento de un régimen de medidas que no podemos compartir. Para la adecuada consecución de la estabilidad de un menor es necesaria la referencia del progenitor no custodio de manera que la suspensión del régimen de visitas a favor del mismo solo puede acordarse en supuestos muy excepcionales. Es evidente que el traslado ilícito de los menores a Bulgaria llevado a cabo por el padre en diciembre de 2.009, que finalizó con resolución judicial dictada en ese país ordenando la devolución, debe pesar de modo significativo para fijar el régimen de visitas que cabe reconocer al padre de los menores, pero entendemos que no puede justificar la suspensión indefinida de ese régimen, más aún cuando el padre ya no reside en España.

Por ello, y en línea con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, creemos que debe fijarse un régimen de visitas a favor del padre, que obviamente ha de ser restringido de modo que no contemple pernocta ni salida fuera del territorio español salvo autorización judicial, permitiendo de esta forma al Sr. Narciso , en caso de desplazamiento a España, el contacto y la compañía de sus hijos en fines de semana alternos y una vez entre semana, sin que se autorice su desplazamiento fuera de la localidad de Almansa. Y es que nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del interés de los menores contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, que ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse el contacto, aunque sea breve habida cuenta el país de residencia, con aquel progenitor que no ostente su custodia.

En cuanto a la pensión alimenticia, recordemos que el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

La exégesis del precepto permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. En el caso que nos ocupa, desconocemos si el Sr. Narciso trabaja y si percibe ingresos, si bien debemos presumir que será así pues, en otro caso, no se hubiese desplazado a Bulgaria. Por ello, creemos que la pensión de 300 euros mensuales solicitada por el Ministerio Fiscal es adecuada, cercana a la mínima de 100 euros por hijo que de ordinario se establece en supuestos de mínima capacidad económica del progenitor no custodio, pensión que se actualizará anualmente con arreglo al IPC, fijándose igualmente la contribución a los gastos extraordinarios en el 50% de su importe.



CUARTO.- Atendida la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Gil Barceló actuando en representación de Dª Magdalena contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Almansa en autos de Divorcio contencioso 104/2.009 DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS la misma y, en su lugar, declaramos el divorcio de los cónyuges Magdalena y Narciso fijando como medidas a regir entre los mismos las siguientes: a/ Se atribuye a la madre Magdalena la guarda y custodia de los hijos comunes siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2/ El padre, Narciso , tendrá derecho a visitar a sus hijos y tenerlos en su compañía fines de semana alternos sábados y domingos desde las 10.00 a las 20.00 horas sin pernocta así como un día entre semana que, en defecto de acuerdo entre las partes, será los miércoles de 17 a 20 horas, siempre que ello no interrumpa las actividades escolares de los menores. Las visitas habrán de desarrollarse en la localidad de Almansa o, eventualmente, en la localidad del domicilio de los menores, sin que el padre pueda desplazarse con ellos fuera de dicha localidad.

3/ Don. Narciso satisfará una pensión alimenticia a favor de sus dos hijos de 300 euros mensuales (150 para cada hijo), cantidad actualizable anualmente con arreglo al IPC.

4/ Ambos progenitores contribuirán a los gastos extraordinarios de los hijos comunes al 50%, entre los que se incluyen los de asistencia sanitaria, gastos farmacéuticos, educación, actividades extraescolares recomendadas así como cualquier otro que sea necesario o recomendable de acuerdo con los usos sociales y el nivel económico de los progenitores.

5/ Los menores no podrán salir de España sin autorización judicial.

No se hace imposición de costas procesales Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.