Sentencia Civil Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 182/2014 de 01 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 182 ( M 78 ) 14.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 718 / 13.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 3 DE ALICANTE, con sede en ELCHE.

SENTENCIA NÚM. 240/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a uno de diciembre del año dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por BANCO BILBAO ARGENTARIA, SA, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª FRANCISCA CABALLERO CABALLERO, con la dirección del Letrado D. FRANCISCO JAVIER GIMENO PÉREZ DE LEÓN; siendo la parte apelada D.ª Serafina , representada por el Procurador D. ALEJANDRO MEROLLA ONCESA, con la dirección del Letrado D. JOAQUÍN NAVARRO DEL REAL.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche, se dictó Sentencia, de fecha 25 de marzo del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' Estimo la demanda formulada por Doña Serafina representada por la Procuradora Sra. Soriano Román contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA ., representado por el Procurador Sr Péres Bedmar Bolarín y declaro la nulidad de pleno derecho de la clausula cuarta (intereses de demora )del contrato de febrero de 2007 suscito entre DYM URBANA S.L. Y la entidad demadnada .

Ello con condena en costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 / 9 / 14, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuarta (que preveía el interés de demora) del contrato de préstamo (llamado póliza de préstamo negocios) suscrito entre BBVA y la sociedad DYM URBANA, SL, el día 14 de febrero del 2007, al considerar, dicho sea en síntesis, que, aún habiendo intervenido la actora en dicho contrato como fiadora de la mercantil prestataria, no le es de aplicación la LGDCU, pues el préstamo se dedicó a la actividad empresarial de ésta última, razón por la que no cabe entrar en la posible nulidad de la cláusula por ser abusiva (pues ello se se reserva, en el art. 8.2 LCGC, cuando la condición general, como es el caso, se encuentra incluida en un contrato celebrado con un consumidor) y el control judicial de validez de dicha cláusula debe venir de la mano del cumplimiento de los requisitos de incorporación y contenido exigidos por la citada LCGC. Desde esta perspectiva, sigue razonando la sentencia, el establecimiento de intereses de demora, por sí solo, supone una práctica legal, justificada y adecuada para perseguir el objetivo del cumplimiento del contrato ( STJUE 14 marzo 2013 ). Los intereses de demora tienen un componente resarcitorio y sancionador. Ahora bien, esos intereses moratorios, establecidos en una condición general de contratación, han de ir en consonancia con los previstos en distintas normas (Ley de Crédito al Consumo, Ley de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, art. 576 LEC ...) y con los propios intereses remuneratorios pactados en el contrato, pues, en otro caso, serán desproporcionados. Como quiera que el interés de demora estipulado era del 29 %, resulta superior en 4,5 veces al interés remuneratorio (6,5 %), y es, por ello, desproporcionado, más aún teniendo en cuenta la capitalización prevista en la misma cláusula, razón por la que entiende que se ha producido una imposición de la cláusula contraria al principio de buena fe y declara su nulidad, si bien no estima procedente la integración del contrato y la fijación de un nuevo interés de demora.

Contra dicha resolución se alza la entidad bancaria negando, en primer término, que la LCGC sea aplicable a la cláusula penal que contiene el interés de demora (razón por la que debería mantenerse su validez) y solicitando, subsidiariamente, se modere la misma dejando fijado el interés de demora en el triplo del interés legal del dinero a la fecha de celebración del contrato.

SEGUNDO.-

En lo que respecta al primer motivo de recurso (que no es posible entrar a analizar el carácter abusivo de la cláusula que establece un interés de demora del 29 % por cuanto ese interés cumple una función sancionadora, propia de una cláusula penal, para el caso de que el deudor prestatario no cumpla con sus obligaciones), hemos de efectuar varias precisiones.

En primer lugar, la nulidad de la cláusula, como es de ver en la resolución recurrida, no dimana de su carácter abusivo (aún cuando, en algún pasaje, así se diga) sino de ser una condición general que altera el justo equilibrio entre las prestaciones de las partes y es contraria a la buena fe.

La sentencia apelada parte de que no es posible entrar a dilucidar sobre el carácter abusivo de la cláusula, por cuanto no es de aplicación la LGDCU.

Esta Sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante ya ha venido razonando (entre otras, sentencia n.º 108 / 14, de 16 de mayo ) que las cláusulas abusivas tienen ' su ámbito propio en la relación con los consumidores'(Exposición de Motivos de la LCGC), lo cual no quita que, en ' las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios . Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.Por tanto, sólo cuando de relaciones entre profesionales y consumidores se trata puede acudirse al elenco de cláusulas abusivas que contiene la LGDCU, en sus arts. 85 y ss (ley cuyo ámbito de aplicación, art. 2, es el de las relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, y en la que, de un lado, el art. 80 - cláusulas no negociadas individualmente- se refiere expresamente a contratos celebrados con éstos, exigiendo que las cláusulas cumplan el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y, de otro, el art. 82 da el concepto de cláusulas abusivas, exigiendo en todo caso un perjuicio del consumidor o usuario).

Ciertamente, condiciones generales de la contratación puede haber tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores: en ambos casos, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

Lo cual significa, en resumidas cuentas, que la LCGC distingue entre el trato que han de merecer los consumidores (más dignos de protección, que pueden acogerse al catálogo de cláusulas abusivas de la LGDCU, por remisión del art. 8.2) y los profesionales, que deberán solicitar la nulidad de las cláusulas que constituyen condiciones generales del contrato con sujeción a las normas generales de la nulidad contractual ( art. 8.1 LCGC).

Así, el art. 8.1 LCGC dispone que ' serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La sentencia que declare la nulidad de alguna cláusula ( art. 9.2) aclarará la eficacia del contrato, de acuerdo con el art. 10 (contrato que podrá subsistir, si es posible sin tal cláusula, integrándose la parte del contrato afectada por la nulidad con arreglo al art. 1258 CC o disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo), o declarará incluso la propia nulidad contractual cuando la nulidad de aquélla afecte a uno de los elementos esenciales del mismo, en los términos del art. 1261 del Código Civil .

TERCERO.-

Es abundante la jurisprudencia que excluye a los fiadores de contratos mercantiles de la condición de consumidores, cuestión que no se discute en esta alzada. Ya hemos dicho que la nulidad del pacto de intereses moratorios, en tanto que abusivos, sólo sería posible por la vía del art. 8.2 de la ley 7/98 y TRLDCU , pero esta legislación no es de aplicación al caso que nos ocupa.

Todo el sustento jurídico de la demanda descansa en la aplicación de la legislación tuitiva de los consumidores y usuarios.

Tampoco ese pacto puede ser abusivo, con posibilidad de moderación, en base a la Ley de Usura, por cuanto es consolidada la jurisprudencia que indica que tales intereses no son remuneratorios sino penales y, por ello, quedan fuera de las previsiones de dicha legislación ( STS de 26 de octubre del 2011 , STS de 2 de octubre de 2001 , que establecen que los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 '.

El devengo de los intereses moratorios se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación que ha asumido, cual es el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

Por otra parte el hecho de que las partes prevean un tipo de interés superior al legal no debe considerarse necesariamente abusivo, ya que ello puede venir justificado, bien por los riesgos especialmente elevados que para el acreedor, en razón de sus circunstancias, pueda suponer el retraso del deudor en el pago, bien por el deseo de atribuir a los intereses moratorios una cierta función disuasoria respecto al citado retraso, muy próxima a la que podría cumplir una cláusula penal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, si bien es cierto que el interés de demora es elevado con relación al interés legal del dinero (en la época que se firmó la póliza) ello no implica necesariamente la calificación de desproporcionado hasta el punto de representar un grave desequilibrio, susceptible de amparar la nulidad de la cláusula en cuestión. Se debe tener presente que, debido a la naturaleza sancionadora de este interés que penaliza el impago de lo debido, con la finalidad de evitar el incumplimiento del deudor, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado, como acabamos de decir. No aprecia esta Sala la desproporción y desequilibrios precisos para poder declarar la nulidad de la cláusula contractual relativa a los intereses de demora (nulidad que, en definitiva, habría de venir de la mano de una posible infracción del art. 1258 CC -que dice que ' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'- al estimar que ese interés fuera contrario a la buena fe, el uso o la ley).

Repetimos: que los intereses moratorios sean gravosos no se discute; tal y como ya hemos indicado, su propia naturaleza lo lleva implícito porque son una reacción al incumplimiento de la otra parte, y agravan los remuneratorios. Tienen un claro carácter disuasorio y sólo, como hemos dicho, si se apartan notablemente de la media del mercado podríamos tomar en consideración su moderación.

En definitiva, ni la demandante le es de aplicación la legislación protectora de los consumidores, ni el interés moratorio previsto en la póliza debe considerarse abusivo ni, en fin, es el mismo susceptible de moderación.

Por lo dicho, se estimará el recurso interpuesto, sin imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, dadas las dudas de derecho que el caso engendra.

CUARTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco Santander indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

QUINTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO ARGENTARIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 25 de marzo del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 718 / 13, debemos revocar yrevocamos dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, desestimando la demanda interpuesta en su contra por D.ª Serafina , lo absuelve de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer en ninguna de las instancias expreso pronunciamiento sobre las costas.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.