Sentencia Civil Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 339/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00240/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2013 0006926

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000339 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000634 /2013

Recurrente: Ildefonso , MINISTERIO FISCAL

Procurador: TOMAS ROCO PEREZ

Abogado: AMALIA DE NO VAZQUEZ

Recurrido: Montserrat

Procurador: MARIA PILAR ANAYA GOMEZ

Abogado: JESUS MARIA GIL BORDALLO

S E N T E N C I A NÚM.- 240/2014

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 339/2014 =

Autos núm.- 634/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de Octubre de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm.- 634/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandante DON Ildefonso , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Roco Pérez,y defendido por la Letrada Sra. De No Vázquez, y como parte apelada, la demandada DOÑA Montserrat , representada en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sr. Anaya Gómez, y defendida por el Letrado Sr. Gil Bordallo.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Plasencia, en los Autos núm.- 634/2013, con fecha 5 de Junio 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por D. Ildefonso , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Roco Pérez y asistido del Letrado Sra. De No Vázquez, contra Dª Montserrat , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Anaya Gómez, y asistida del Letrado D. Juan Carlos Conejero, con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado de 30 de Octubre de 2008 en los autos de Divorcio Contenciosos 139/2008, si bien se acuerda que la pensión alimenticia fijada debe actualizarse a partir de la presente resolución anualmente con referencia al 1 de Enero, de conformidad a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Organismo Nacional de Estadística u organismo oficial competente, sin necesidad de previo requerimiento.

No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Octubre de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de 30 de octubre de 2008 , para que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida, con supresión de la pensión alimenticia, y subsidiariamente, se amplíe el régimen de visitas en favor del padre; pretensión que fue desestimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Respecto a la modificación por la que se solicita la guarda y custodia compartida, considera acreditado que además de los cambios que motivan la modificación de las medidas solicitadas, respecto a las condiciones económicas y personales de ambos progenitores en comparación al año 2008, lo cierto es que se ha producido un cambio reconocido por el Tribunal Supremo que se ha de considerar sustancial cual es el que ha cambiado el marco legal respecto a la atribución de la guarda y custodia compartida.

Entiende que concurren los requisitos necesarios para que se acuerde la misma, teniendo en cuenta que redunda en el interés de los hijos y es además el deseo del padre para poder compartir la vida de sus hijos. Que según la jurisprudencia el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, debe ser la regla general siempre que no resalte perjudicial para el menor.

Concluye que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Que en la sentencia de instancia no pone en tela de juicio la idoneidad del actor para llevar a cabo la guarda y custodia compartida, pero entiende que no ha habido modificaciones sustanciales de las circunstancias que resulten acreedoras de la variación de las medidas acordadas judicialmente con anterioridad, cuando es lo cierto, que solamente el cambio en el marco legal que llevo a adoptar el régimen de guarda y custodia para la madre ya supone un cambio extraordinario y sustancial.

2º) Respecto a la petición subsidiaria de modificación, ampliación del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio D. Ildefonso y la petición de minoración de la pensión de alimentos, también considera que se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias que justifican la modificación de las medidas acordadas.

Que el régimen de visitas solicitado de forma subsidiaria y que solicitó el Ministerio Fiscal es el que de hecho (y reconocido por ambos padres) se está llevando a cabo con anuencia de ambos progenitores de forma sistemática y sin perjuicio de la flexibilidad que respecto al mismo hayan tenido al respecto, y en realidad tal modificación necesita de una forma jurídica a la situación real, al régimen que de 'facto' se está llevando a cabo, regulándola y plasmándola, para de esta forma evitar conflictos.

Que sería mejor que el día de visitas entre semana estuviese estipulada concretamente, y así pudieran pernoctar la noche de los miércoles al jueves como hasta ahora (de miércoles a las 14.00 horas a jueves a la entrada del colegio y si no fuera lectivo hasta las 12) y respecto al resto de los pronunciamientos solicitados en esta petición subsidiaria entendemos que además de la ampliación del puente, la mayor concreción horaria y de vacaciones es totalmente procedente para evitar conflictos.

Respecto a los ingresos del apelante dice que la demanda se presenta en noviembre del 2013, los datos económicos completos que teníamos eran los del año 2012, que son lo que presentamos, pero de hecho han disminuido de tal forma que en el año 2014 su nómina es de 1450 euros. No es de recibo el que de contrario se equiparen los salarios del año 2009 y 2012, dividiendo en el año 2009 entre 14 pagas y en el año 2012 entre doce pagas, porque el hecho es que un año se cobran casi 28.000 euros., y otro año casi 24.000 euros. En el 2008 su salario era de 1979 € y ahora es de 1450 es decir 500 euros menos, y en el año 2008 solo trabajaba el apelante y en la actualidad trabaja la demandada con un salario superior a 1.400 euros.

Que a su entender se ha producido un cambio de circunstancias. La demandada tal y como se reconoce en el hecho tercero de la contestación a la demanda comenzó a trabajar en el año 2009 y al tiempo de divorciarse no lo hacía. La juzgadora de instancia declara que la demandada al tiempo de divorciarse trabajaba de forma eventual y ahora de forma fija, pero sólo hay que observar la vida laboral de la demandada y el interrogatorio practicado a ambos en el juicio, para comprobar el que desde noviembre del año 2006 no trabajó cobrando la prestación de desempleo en el año 2008 trabajó los meses de agosto y septiembre y no vuelve a trabajar hasta abril del año 2009, es decir, cuando se presentan las demandas, etc, la progenitora llevaba un periodo largo sin trabajar y de hecho exceptuando esos dos meses del año 2008, no trabaja hasta casi un año después de divorciarse.

Por otro lado, la juzgadora dice que la disminución de los ingresos del apelante desde el año 2008, puede deberse a que en el año 2008 hizo muchas horas extras y en la actualidad no, para tender más tiempo para atender a sus hijos.

Que teniendo en cuenta el que en la actualidad, de hecho y si se adopta la petición subsidiaria de ampliación de régimen de visitas, los niños están con su padre comiendo, cenando y desayunando mínimo 10 días al mes, entiende que es procedente la minoración de la pensión en caso de no acordarse la guarda y custodia compartida, para que así el padre pueda tener mayor desahogo económico que le permita entre otras cosas poder disfrutar y estar con sus hijos con más comodidades.

Termina solicitando la revocación de la resolución recurrida, y en su lugar, se acuerde el régimen de una guarda y custodia compartida a ejercer conjuntamente por ambos progenitores, de forma que ambos puedan permanecer con sus hijos menores una semana cada uno de domingo a domingo a las 20:00 horas, haciéndose cargo cada progenitor de comprar las ropas, enseres personales y de todos los gastos necesarios de los menores, de forma que se suprimiría la pensión de alimentos.

Subsidiariamente se acuerde una ampliación del régimen de visitas por la que el padre: Don Ildefonso , pueda tener en su compañía a sus dos hijos en fines de semana alternos desde los viernes a las 17:00 horas al lunes a la entrada del colegio y si no fuera lectivo, el lunes hasta las 12 de la mañana. Además de miércoles desde las 14:00 horas hasta el jueves a la entrada del colegio o en caso de no ser lectivo a las 12 de la mañana.

Que en cualquier caso se acuerde: que los fines de semana que coincidan con un puente, en los que sea festivo el viernes o el lunes, se entenderán prorrogados en el mismo horario al día festivo. Que se regulen de forma más concreta en su caso el régimen de visitas acordado en Sentencia en la forma y horarios que se concretan en el expositivo tercero de la demanda de modificación de medidas, para evitar problemas. Así mismo que se reduzca la pensión de alimentos que el apelante ha de abonar a sus hijos de forma que la cantidad que se pase en este concepto sea de 125 euros para cada hijo, y que tanto los gastos extraordinarios como el préstamo hipotecario se seguirían pagando por mitad.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia, mientras que el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso en el sentido de que se amplíe el régimen de visitas en favor del padre y se reduzca el importe de la pensión alimenticia para cada uno de los hijos a la cantidad de 160 € mensuales.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En fecha 30 de octubre de 2008 se dictó sentencia decretando el divorcio entre las partes, atribuyendo la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, con patria potestad compartida, y régimen de visitas en favor del padre, con la obligación de éste de abonar pensión alimenticia en favor de los hijos por importe de 420€ mensuales para los dos.

Que dicha sentencia fue consecuencia de sendas demandas de divorcio formuladas por cada uno de los cónyuges, que después se acumularon, solicitando el hoy apelante en su demanda, respecto a los hijos, la guarda y custodia para la madre con el régimen de visitas que después se fijó, el cual se ha venido cumpliendo con normalidad, existiendo buena relación de los hijos con sus dos progenitores.

A la fecha de aquella sentencia el actor trabajaba al igual que ahora como agente de la Policía local de Plasencia, en aquella fecha percibía un salario netos de unos 1.900€mensuales, mientras que en la actualidad continúa con el mismo trabajo, percibiendo una cantidad similar a la anterior.

Ciertamente, la esposa no trabajaba en aquellas fechas, pero había aprobado unas oposiciones en la Junta de Extremadura, comenzando a trabajar al año siguiente, percibiendo la cantidad de 1.427 € mensuales, de ahí que no se fijase pensión compensatoria en aquél procedimiento.

Los hijos cuentan en la actualidad con edades próximas a los 11 y 8 años de edad, y desde la sentencia de divorcio dictada hace seis años, han vivido con la madre en el domicilio conyugal sin problema alguno, con amplio régimen de visitas en favor del padre,

TERCERO.- Sentado lo anterior, debemos significar que esta Audiencia Provincial, a la hora de interpretar los Art. 90 y 91 del Código Civil , viene declarando que para poder alterar las medidas acordadas en convenios regulador de la separación o divorcio, o fijadas por el Juez en sentencia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Esta exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que, con una abusiva proliferación de juicios, se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar pues, si bien es cierto que dichas medidas son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como en su cuantía, si tienen contenido económico, también lo es que su extinción o modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrá ser modificada en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en las referidas circunstancias, o en la fortuna del obligado a su pago del beneficiario de las mismas.

De otra parte, por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente. Además, tales cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales. Que la alteración, aunque sea sustancial, no haya devenido por dolo o culpa del que insta la modificación y que en dichos cambios, en cuanto afecten a los hijos menores de edad, como es el caso, debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii', tal y como previene el artículo 39 CE , Art. 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos.

Finalmente, es necesario que dicha alteración sustancial, deba probarse cumplidamente por la parte que la invoca, en este caso el actor.

CUARTO.- Aplicando os preceptos citado al caso concreto, y comenzando por el examen del primer motivo, se solicita por el padre la guarda y custodia compartida, pues considera acreditado que además de los cambios que motivan la modificación de las medidas solicitadas, respecto a las condiciones económicas y personales de ambos progenitores en comparación al año 2008, lo cierto es que se ha producido un cambio reconocido por el Tribunal Supremo que se ha de considerar sustancial cual es el que ha cambiado el marco legal respecto a la atribución de la guarda y custodia compartida, al entender que éste régimen debe ser el criterio general.

Pues bien, según la STS de 25 de abril de 2014 'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil , ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el Art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Si observamos, en el supuesto examinado no se ha practicado prueba alguna que permita afirmar que los menores deseen la guarda y custodia compartida que solicita el padre, por muy buena relación que tengan con el mismo, antes al contrario, llevan conviviendo con la madre desde que nacieron sin problema alguno. No se ha propuesto ni practicado Informe Psicosocial sobre la conveniencia para los menores de la guarda y custodia compartida, pues no es suficiente que éste régimen deba ser el general y deseable, máxime cuando la madre se opone al mismo, a insistimos, no se justifica que el cambio de régimen se postule en interés de los menores, antes al contrario, lo que en realidad busca el padre con dicho régimen es que se extinga su obligación de abonar pensión alimenticia a los hijos, como de inmediato se cuida de solicitar.

En definitiva, éste motivo no puede prosperar, porque el actor no ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio, como hemos visto, ni se ha acreditado que la modificación pretendida redunde en beneficio de los menores, que es el principio que debe presidir la guarda y custodia compartida.

QUINTO.- El segundo motivo, relativo a la petición subsidiaria de ampliación del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, y la consiguiente petición de minoración de la pensión de alimentos, por alteración sustancial de las circunstancias, ha de correr igual suerte desestimatoria.

Ya hemos visto que las circunstancias personales y económicas de los progenitores son muy similares a las que tenían a la fecha de la sentencia de divorcio, pues las pequeñas diferencias que puedan existir en el salario de uno y otro progenitor, en modo alguno pueden considerarse como alteración sustancial.

Además, el régimen de visitas fijado en la sentencia fue el propuesto por las partes, se trata de un amplio régimen que permite al padre mantener buenas y extensas relaciones con los hijos, sin perjuicio de que éstos puedan visitarlo cuando tengan por conveniente, de modo que, no existe razón objetiva alguna para ampliar el mismo, salvo que con ello se persiga reducir el importe de la pensión alimenticia, tal y como se solicita.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ildefonso contra la sentencia núm. 123/14 de fecha 5 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos núm. 634/13, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.