Sentencia Civil Nº 240/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 134/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00240/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 134/2013
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a once de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 943/2011 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de A
CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 134/13 , en los que aparece como parte APELANTE/
IMPUGNADO: -D. Jose María -, con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 -
NUM002 - A Coruña, representado por el Procurador Sr. GANTES BOADO GONZÁLEZ MORATO y bajo la
dirección de la Letrada Sra. GARCÍA RIVAS; y como APELADA/IMPUGNANTE: -Dª Agueda -, con DNI. Nº
NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 - A Coruña, representada por la
Procuradora Sra. MILLÁN IRIBARREN y bajo la dirección de la Letrada Sra. GIL SÁNCHEZ, y el MINISTERIO
FISCAL, sobre Divorcio Contencioso y medidas provisionales.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 15-10-2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Pascual Gantes de Boado en nombre y representación de Don Jose María contra Doña Agueda , representada por la Procuradora Doña Belén Casal, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Doña Agueda , debo decretar y decreto el Divorcio del matrimonio celebrado entre Don Jose María y Doña Agueda , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia de la menor a Doña Agueda , si bien la patria potestad continuara siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.

2ª.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio familiar, a) cuando se encuentre desembarcado, estará con su hija todos los fines de semana, menos el ultimo del mes, desde las 17h o desde la salida del colegio, hasta el domingo a las 20h, y tres días intersemanales, desde la salida del colegio hasta las 21 horas en verano, y a las 20 horas durante el curso escolar b) en las vacaciones de navidad la hija estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares c) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos el Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) las vacaciones de carnaval y de la Constitución corresponderá al padre los años pares y a la madre los años impares.

El progenitor que tenga a la menor en su compañía facilitara la comunicación del otro con el mismo, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre así como el cumpleaños de la menor o de los progenitor.

3ª.- En concepto de pensión de alimentos, Don Jose María abonará a Doña Agueda por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, 260#, con efectos desde la fecha de esta resolución que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, mas la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro medico. También abonara el crédito hipotecario, en su totalidad 4ª.- La atribución de la vivienda y de los objetos de uso ordinario corresponde a la hija y a Doña Agueda , pudiendo Don Jose María retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado.

Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Jose María , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. Gantes-Boado González-Morato.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 26-Marzo-2013, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr.

Gantes Boado González Morato, en nombre y representación de D. Jose María , en calidad de apelante/ impugnado y se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Millán Iribarren, en nombre y representación de Dª Agueda , en calidad de apelada/impugnante. Es parte como apelado el Ministerio Fiscal.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por las dos partes en esta 2ª instancia, se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver. Por Auto de fecha 17-4-13 se admite el pleito a prueba en esta 2ª instancia debiendo emitirse 'informe por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado sobre la conveniencia o no de la guarda y custodia compartida'. Practicado lo anterior se da traslado del mismo a las partes personadas por términos de 10 días para que aleguen lo que a su derecho convenga. Por providencia de fecha 27-5-14 y presentadas las alegaciones por los Procuradores Sres. Gantes de Boado y Millán Iribarren se unen y a tenor del art. 346 LEC , se da traslado a las partes por término de 3 días a fin de si consideran necesario que el perito concurra a la vista y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por diligencia de fecha 3-6-14 se señaló para votación y fallo el 8-7-14.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes:
PRIMERO. - Parte la sentencia apelada, que en el presente procedimiento se reúnen los requisitos óptimos para le atribución de la custodia compartida, descartándola sin embargo porque no se cuenta con el visto del Mº Fiscal, siendo su informe negativo.

Sin embargo, al momento de conocer de la apelación, ya había sido dictada la sentencia de 17 de Octubre del 2012 del Tribunal Constitucional (ROJ 185/2012 ) que declaró inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del C.C ., según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de Julio, por ser contraria al art. 117.3 de la C.E , pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para su aplicación.

Por lo demás el T.S. en sentencia dictada el 25 de Mayo de 2012 (ROJ 3793/2012 ) se ratifica el criterio de que la excepcionalidad a que menciona el precepto, se refiere a tal falta de acuerdo, no a que existan circunstancias excepcionales. Tal criterio ya había sido mantenido en la sentencia del T.S. de 22 de Julio de 2011 .

La Doctrina de la Sala 1ª del T.S. de 29.IV.2013, en la interpretación de los arts. 92.5 , 6 y 7 del C.C .

estimó que la custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se va a tomar, debiendo acordarse cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores convivían. Señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque 'permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situación de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea'.

Como preciso la sentencia del T.S. de 19 de Julio de 2013 se prima el interés del menor y este interés, que ni el art. 92 del C.C . ni el art.9 de la L.O 1/96, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termina por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél.

Las últimas sentencias del T.S. marcan un claro predominio de la custodia compartida, como situación 'normal' frente a una asignación casi automática a la madre, que se venía realizando en los Tribunales. Así la de 25.IV.2014 (ROJ 1699/2014 ), 25.11.2013 (ROJ 5710/2013 ) donde se hace por semanas, recordando que se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia y el sentimiento de pérdida, cuando no se cuestionara la idoneidad de los progenitores, estimulando la cooperación de los padres, en beneficio del menor. Incluso la sentencia del T.S. de 29.Nov.2013 (ROJ 5641/2013 ) casa la sentencia de la Audiencia, confirmando la del Juzgado que estableció la custodia compartida por años. Las sentencias del T.S. de 17.12.2013 (ROJ 5966/2013 ), y 12.12.2013 (ROJ 5824/2013 ) casan igualmente las sentencias al entender que al no concederse la custodia compartida el interés de los menores no ha quedado salvaguardado, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor; para, en definitiva aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

Partiéndose así de la normalidad de la custodia compartida, en el caso sometido a la consideración de esta alzada, se cumplen al entender de la Sala los criterios para su concesión.

Estamos ante una menor nacida el NUM004 de 2006, que dentro de unos días cumplirá 8 años.

Mantiene una relación muy buena con sus dos progenitores, con asunción de la separación de sus padres - tenía 4 años cuando se produjo-.

Debido a la profesión de su padre, está acostumbrada a las ausencias del mismo (marino con contrato indefinido, con categoría de 2º oficial de puente, permaneciendo embarcado por períodos aproximados de 3 meses). Está perfectamente integrada en el Colegio, y mantiene una relación intensa con su familia paterna, dado que el domicilio en el que vive con su madre (privativo de su padre) está muy próximo al de sus abuelos paternos. Por el contrario la madre oriunda de Badajoz, no tiene familia en esta ciudad. Desde que la madre de la menor comenzó a trabajar al mediodía, come en el comedor escolar, haciéndolo antes con su padre o con la madre -cuando no estaba el padre-, estando conforme con cualquiera de esas situaciones.

En las épocas de desembarco del padre colabora el mismo de forma constante con la menor, llevándola a actividades deportivas, comiendo...etc.

La menor elige indistintamente a su madre o a su padre para la realización de actividades, percibiendo de ambos como figuras de apoyo, encontrándose cómoda con cualquiera de sus progenitores. Así lo informó el equipo del Imelga, prueba que se practicó en esta segunda instancia.

Los dos padres acuden frecuentemente al Colegio, teniendo la menor un rendimiento académico muy bueno.

En tales circunstancias el informe psicosocial concluye que ambos progenitores muestran adecuadas capacidades para hacerse cargo del cuidado de la menor. Ambos padres están implicados en su atención, aunque el padre deba ausentarse por motivos laborales, lo cual nos debe conducir necesariamente a una custodia compartida.

No se comparte que porqué la menor esté bien adaptada a la situación actual, deba mantenerse el régimen establecido inicialmente en el auto de medidas provisionales de 20.12.2010 y luego en la sentencia de instancia, cuando se encuentre desembarcado el padre tres fines de semana al mes y tres días intersemanales.

Que haya funcionado bien el régimen como nos enseña la sentencia del T.S. de 29.Nov.2013 (ROJ 5641/2013 ) no significa que deba ser mantenido, porque ello dejaría sin contenido los preceptos que regulan las medidas definitivas, y además porque tampoco se valora el mejor interés de la menor en que se cambie en su beneficio el régimen, cuando sin duda sus dos padres son perfectamente hábiles.

El informe psicosocial, como nos indica también la sentencia del T.S. de 17.12.2013 (ROJ 5966/2013 ) siendo relevante, en cuanto a todos los datos que constata, no es de ineludible cumplimiento en sus conclusiones, manteniendo una posición conservadora de la situación anterior, cuando del mismo se deduce la posibilidad de afrontar sin problemas la custodia compartida. Véase que el padre tiene alquilada una vivienda también muy próxima a donde vive la menor, y a la de sus padres por lo que paga algo más de 350 #.

El padre obviamente cuando desembarca tiene todo el tiempo para estar con su hija, al no tener que cumplir con ninguna obligación laboral. En consecuencia, se establece como RÉGIMEN GENERAL.

1. La custodia se realizará de forma compartida cada tres meses o en períodos inferiores, caso de ser el desembarco de menor duración, cuando el padre esté en tierra por éste y por la madre cuando aquél esté embarcado.

Se comparte con la sentencia apelada que es ajeno a este procedimiento las visitas de los abuelos o la intervención de los mismos, aunque es de esperar que tales contactos se mantengan, por ser favorable para la formación integral de la menor, su relación con la familia extensa.

2. Durante el período que el padre ostente la custodia , la madre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio o desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas durante el curso escolar, o hasta las 21 horas en verano. A elección de la madre se fija un día de visita intersemanal, con idéntico horario.

La madre recogerá a la menor a la salida del colegio o en el domicilio paterno, y la reintegrará a este último, a falta de acuerdo de los cónyuges.

Como RÉGIMEN ESPECIAL, que prima sobre el general.

3.Las Vacaciones de Navidad y Semana Santa, se dividirán en dos períodos del 23 de diciembre al 30, y del 31 al 7 de enero, correspondiendo al padre el primer período los años pares y el 2º los impares.

De estar embarcado el padre, la madre continuará con la menor, que la tendrá a su cargo del 31 de diciembre al 7 de enero los años pares, y los impares del 22 de diciembre al 30 de diciembre.

La Semana Santa se dividirá en dos períodos desde el Viernes anterior a Semana Santa al Miércoles Santo, y desde el Miércoles Santo al Lunes de Pascua. La menor estará con el padre los años pares desde el Viernes anterior a la Semana Santa hasta el Miércoles Santo y los impares desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua. Con la madre los años pares del Miércoles Santo al Lunes de Pascua y los impares del Viernes anterior al Miércoles Santo. De estar embarcado el padre, la madre continuará con la menor.

La entrega y recogida de la menor, a falta de acuerdo se harán a la salida del Colegio -de estar en período escolar- o en el domicilio en que se halle a las 17 horas por el progenitor a cuya vivienda deba de acudir y de la vivienda que salga.

4.Se establece un día intersemanal de visita para la madre, cuando el padre esté desembarcado, desde la salida del Colegio o desde las 17 horas hasta las 20 horas en curso escolar, o hasta las 21 horas en verano.

5.Durante el verano se continuará con la custodia compartida, si bien en atención a que la madre no es de esta ciudad sino de Badajoz, para que la menor pueda tener contacto con la madre y en su caso familia extensa materna, de coincidir el desembarco en el mes de Julio, Agosto y Septiembre, podrá elegir la madre 15 días para disfrutar de la menor en esos tres meses.

6.El progenitor que tenga la custodia facilitará la comunicación de la menor con el otro progenitor vía telemática o telefónica.

Se estima así el recurso, lo cual conlleva también a retocar los alimentos, pues constituye una obligación de ambos progenitores . Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sustento, alimentación, vestido, material escolar, salvo libros e inicio del curso escolar que se hará al 50%. Ofreciéndose por el padre abonar en su demanda 180 # al mes para cubrir en parte gastos de colegio y seguro, tal cantidad parece, suficiente, dado que el padre aunque gana más que la madre (3.000 y 1.000 # al mes respectivamente, según indicó el ILMEGA), también contribuye con la vivienda asignada a la menor, que debe ser computado para su fijación.

Además será por mitad los gastos extraordinarios médico-farmacéuticos no cubiertos por la S. Social o Seguro.

A ello se hizo alusión en el acto de la vista, estimándose que la cantidad concedida en sentencia era gravosa, y en el propio recurso remitiéndose a la demanda.



SEGUNDO. - Ello se enlaza con la Impugnación al recurso formulado de contrario, que pidió un incremento de los alimentos -fijados en la sentencia en 260 #-, rebajados en esta alzada por lo ya indicado de que el padre con su vivienda privativa está proporcionando habitación a la menor, debiendo también la madre contribuir al pago de los mismos. En definitiva la adjudicataria de la vivienda es la menor, que únicamente tendrá que cambiar de domicilio en los períodos que viva con el padre, que tiene alquilada otra vivienda, pero a su vez la madre resulta también beneficiada.

No es hasta el trámite del informe ante el IMELGA de alegaciones que dio la Sala en el Rollo, cuando se cuestiona tal atribución, indicándose que la propuesta es que la menor permaneciera en el domicilio conyugal y que los ex cónyuges vivirían en él cuando les correspondiera la custodia.

No fue tampoco extremo concreto debatido en el recurso, y aunque sería deseable que el legislador contemplara desde la perspectiva de la custodia compartida, lo que debe suceder con el domicilio familiar, máxime en momentos de crisis económica como la presente, la doctrina sentada por el T.S. en sentencia del 1.IV.2011 (Recurso Nº 1456/2008 ), ha establecido tal asignación al menor, es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez salvo lo establecido en el art. 96 del C.C ., ' a los menores, mientras sigan siéndolo' , que por otra parte ya era la doctrina de la Sala establecida en sentencias de 9 de Mayo de 2007 , 22 de Octubre y 3 de Diciembre de 2008 .

Como nos enseña la sentencia del T.S. de 16.6.2014 (ROJ 2258/2014 ), el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos de los menores en una situación de crisis de pareja, y véase que en este caso también acudirá la menor a dicha domicilio fines de semana alternos desde la casa de su padre, o en otros períodos vacacionales.

Asimismo la sentencia del T.S. de 3.4.2014 (ROJ 1356/2014 ) recuerda lo taxativo del precepto , con independencia del régimen de bienes o de la titularidad, que debe ser aplicada necesariamente por los Tribunales, sometidos al imperio de la Ley ( STS 14.IV.2011 , 21.Junio.2011 ,...etc).



TERCERO. - No se hace una especial imposición de costas del recurso al estimarse en parte, ni de la impugnación pese a su desestimación, ante la especial materia litigiosa, dado que además la esposa durante la tramitación del procedimiento aumentó sus ingresos.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de esta ciudad de 15 de Octubre de 2012 , confirmándose el pronunciamiento del divorcio de los litigantes, y revocándose la misma estableciéndose como RÉGIMEN GENERAL la 1) custodia de la menor de forma compartida a sus progenitores, por períodos de tres meses o en períodos inferiores, caso de tener el padre un desembarco de duración menor, de forma que la custodia se ejercerá por el padre mientras permanezca en tierra, y por la madre cuando aquél esté embarcado.

2. Durante el período que el padre ostente la custodia , la madre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio o desde las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas durante el curso escolar, o hasta las 21 horas en verano. A elección de la madre se fija un día de visita intersemanal, con idéntico horario.

La madre recogerá a la menor a la salida del colegio o en el domicilio paterno, y la reintegrará a este último, a falta de acuerdo de los cónyuges.

Como RÉGIMEN ESPECIAL.

3.Las Vacaciones de Navidad y Semana Santa, se dividirán en dos períodos del 23 de diciembre al 30, y del 31 al 7 de enero, correspondiendo al padre el primer período los años pares y el 2º los impares.

De estar embarcado el padre, la madre continuará con la menor, que la tendrá a su cargo del 31 de diciembre al 7 de enero los años pares, y los impares del 22 de diciembre al 30 de diciembre.

La Semana Santa se dividirá en dos períodos desde el Viernes anterior a Semana Santa al Miércoles Santo, y desde el Miércoles Santo al Lunes de Pascua. La menor estará con el padre los años pares desde el Viernes anterior a la Semana Santa hasta el Miércoles Santo y los impares desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua de estar embarcado el padre, la madre continuará con el menor. Con la madre los años pares del Miércoles Santo al Lunes de Pascua y los impares del Viernes anterior al Miércoles Santo.

La entrega y recogida de la menor, a falta de acuerdo se harán a la salida del Colegio o en el domicilio en que se halle a las 17 horas por el progenitor a cuya vivienda deba de acudir y de la vivienda que salga.

4.Se establece un día intersemanal de visita para la madre, cuando el padre esté desembarcado, desde la salida del Colegio o desde las 17 horas hasta las 20 horas en curso escolar, o hasta las 21 horas en verano.

5.Durante el verano se continuará con la custodia compartida, si bien en atención a que la madre no es de esta ciudad sino de Badajoz, para que la menor pueda tener contacto con la madre y en su caso familia extensa materna, de coincidir el desembarco en el mes de Julio, Agosto y Septiembre, podrá elegir la madre 15 días para disfrutar de la menor en esos tres meses.

6.El progenitor que tenga la custodia facilitará la comunicación de la menor con el otro progenitor vía telemática o telefónica.

La pensión de alimentos se establece en 180 # que el padre ingresará en cuenta señalada al efecto, actualizada anualmente con el IPC, que servirán para ayudar a abonar gastos de colegio y Seguro, asumiendo cada cónyuge todos los gastos ordinarios de alimentación, vestido, material escolar, salvo libros e inicio del curso escolar que se abonarán por mitad. Los gastos extraordinarios médico-farmacéuticos no cubiertos por la S.S. o seguro privado se abonarán al 50%.

La vivienda familiar y objetos de uso ordinario se atribuye a la menor, confirmándose los demás extremos de la sentencia apelada.

Finalmente se establece la prohibición de sacar del territorio nacional a la menor, sin consentimiento del otro cónyuge o autorización judicial.

No se hace una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.