Sentencia Civil Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2341/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/006833

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0006833

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2341/2014 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 735/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA

Recurrido/a / Errekurritua: Cirilo

Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a/ Abokatua: JUAN CARLOS ALONSO URIBE

S E N T E N C I A Nº 240/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dña.YOLANDA DOMEÑO NIETO

Dña.ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 11 de diciembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 735/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA apelante - demandado, representada por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendido por el Letrado Sr. CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA, contra D. Cirilo apelado - demandante, representado por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. JUAN CARLOS ALONSO URIBE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de septiembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22 de septiembre de 2014 el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Donostia dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, D. FERNANDO MENDAVIA GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Cirilo , contra como demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

DEBO DECLARAR Y DECLARO la anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, orden de compra O.AFS EROSKI 07-04, con código valor NUM000

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la actora, la cantidad invertida, 71.175 euros, así como el interés legal del importe nominal de la orden de compra desde su fecha que obra en la orden de suscripción, 29 de junio de 2004, hasta la fecha de la presente resolución, en que serán de aplicación los intereses legales procesales del artículo 576 LEC .

Por su parte, el actor deberá restituir a la demanda los títulos de propiedad sobre las participaciones a la entidad demanda, así como los dividendos percibidos de los mismos durante la vigencia de los contratos. Estas cantidades deberán incrementarse en el interés legal del dinero desde que fueron percibidas o abonadas en la cuenta de su titular.

Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 9 de Diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho contenidos en la Sentencia de instancia

PRIMERO.- Por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria se ha formulado recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta capital en solicitud de que se revoque dicha resolución y en su lugar se dicte otra por la cual se desestimen en su totalidad los pedimentos consignados en la demanda.

La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la anulabilidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, orden de compra OAFS EROSKI 07-04 con código valor NUM000 condenando a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria a restituir a la demandante la cantidad invertida de 71.175 euros, así como el interés legal del importe nominal de la orden de compra desde su fecha que obra en la orden de suscripción, 29 de junio de 2004, hasta la fecha de la Sentencia, momento a partir del cual declara el devengo de los intereses legales procesales del artículo 576 de la L.E.C . Y asimismo establece la obligación del actor de restituir a la parte demandada los títulos de propiedad sobra las participaciones, así como los dividendos percibidos de los mismos durante la vigencia de los contratos. Cantidades que devengarán el interés legal del dinero desde que fueron percibidas o abonadas en la cuenta de su titular.

En el desarrollo de la Sentencia se analiza con carácter previo las excepciones formuladas por la parte demandada de caducidad de la acción, siendo desestimada, así como a la excepción de falta de legitimación pasiva de BBVA, también rechazada.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada se analiza la relación contractual existente entre actor y demandada, el deber de información exigible a la entidad bancaria en la adquisición de las subordinadas y después de valorar la prueba obrante en autos se concluye que por parte de la entidad demandada no se dió cumplimiento en la forma debida al deber de información y transparencia ,llegando a la conclusión de que 'la información suministrada al cliente en ningún caso hizo referencia a la naturaleza perpetua de la obligación, ni tampoco del riesgo que el cliente asumía para el caso de que el emisor quedase expuesto a una serie de vicisitudes, pudiendo sufrir la pérdida total de la inversión para el caso de que el valor de la participación del mercado, fuese inferior al valor de la inversión. '

Por todo ello , estimando que la falta de rigor en la información facilitada por la entidad bancaria indujo al cliente a error esencial relevante y excusable ,declara la anulabilidad de la orden de compra de valores suscrita el 29 de junio de 2004 en la que aparece como adquirente el Sr. Cirilo con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones recibidas en función del contrato inválido.

La parte recurrente cuestiona el tratamiento dado por la juzgadora de instancia a la excepción de caducidad de la acción ,así como también a la excepción de falta de legitimación pasiva, cuestionando en todo caso la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora de instancia en el abordaje de la cuestión de fondo.

SEGUNDO-CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Señala la parte recurrente con relación a dicha excepción ,que la acción entablada por la actora estaría sometida al plazo de caducidad de 4 años del artículo 1.301 del C.C . a computar desde el momento de la perfección del contrato , por lo que encontrandonos ante una orden de compra y ejecución de la misma, lo que constituye un contrato de tracto único, habría de estarse a la fecha de la misma, año 2004 , y en consecuencia a la fecha de interposición de la demanda ,en el año 2013, siguiendo dicho criterio la acción estaría caducada.

Del análisis del escrito de demanda constatamos que la parte actora ejercitaba la acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado con la demandada o alternativamente la acción de resolución por incumplimiento contractual y la Sentencia de instancia así lo recoge siendo así que ,en cuanto a la acción de nulidad declara 'se invoca la nulidad por error en el consentimiento por entender que la falta de información sobre aspectos esenciales del producto determinó la adquisición de un producto, de renta perpetua, en el que no se garantiza el capital, al encontrarse el mismo sujeto a oscilaciones del mercado bursátil', y concluye que 'con indiferencia de la calificación como nulo o anulable del contrato en cuestión, y ello porque la acción para tal categoría de ineficacia - acto nulo, por nulidad radical o inexistencia por falta de consentimiento - es imprescriptible, y para el caso de anulabilidad, al no haberse cumplido completamente las pretensiones, dado el carácter perpetuo de la inversión, la acción tampoco habría caducado por el transcurso de cuatro años, cuyo cómputo no ha sido iniciado'.

Con relación a la excepción de caducidad ,.se trataba esta misma excepción de , en la Sentencia de este Tribunal de fecha 24 de noviembre de 2014 y decíamos

'QUINTO.- Y, una vez expuesta esa doctrina que ha sido fijada por las distintas Audiencias Provinciales sobre la caducidad de la acción, y analizando ya este supuesto concreto que nos ocupa, se hace necesario puntualizar que en la demanda iniciadora del presente procedimiento se ha instado por parte de .....la nulidad de los contratos de compra de las aportaciones financieras de la entidad Eroski, que se verificaron en fechas 11 de Julio de 2.007, 22 de Octubre de 2.007 y 22 de Julio de 2.008, contratos estos que les fueron ofertados por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito y que fueron precedidos por un contrato de depósito y administración de valores suscrito con ella tambien en fecha 11 de Julio de 2.007, y si bien es cierto que la citada entidad ha planteado la caducidad de la acción, al estimar que ha transcurrido el plazo de 4 añosdesde dicha adquisición, su pretensión no puede tampoco ser atendida, por cuanto que los contratos sobre los que versa el litigio no se encuentran consumados, dado que no se han ejecutado en su integridad, tal y como con toda corrección se establece por la Juzgadora de instancia en su resolución.

En efecto, el exámen de las actuaciones pone de manifiesto que si bien es cierto que el contrato de depósito y administración de valores fue suscrito entre los litigantes y la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito en fecha 11 de Julio de 2.007 y que en cumplimiento del mismo se suscribieron con dicha entidad las órdenes de compra de las aportaciones financieras de la entidad Eroski en fechas 11 de Julio de 2.007, 22 de Octubre de 2.007 y 22 de Julio de 2.008, tambien es cierto que el mencionado contrato y las posteriores suscripciones, que, como ya se ha indicado, se encuentran totalmente interrelacionados, por lo que han de correr la misma suerte, dado que el primero arrastra a las órdenes que le siguieron, que derivan de él, sin que, a su vez, este pueda existir sin ellas, han de estimarse contratos perfeccionados, pero no consumados, dado que nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo, que han permanecido, todos ellos, produciendo sus efectos a lo largo del tiempo, como lo evidencian las sucesivas liquidaciones practicadas tanto de los intereses devengados, como de las comisiones pactadas, en los años posteriores, siendo la última llevada a cabo en el año 2.013, según resulta de la documentación obrante en los autos, por lo que a la fecha de la interposición de la demanda de que se trata, efectuada el día 6 de Mayo de 2.013, no había transcurrido el plazo de 4 años a que se refiere el art. 1.301 del Código Civil ,plazo de 4 años a que se refiere el art. 1.301 del Código Civil .

Ciertamente, dicho precepto, como ya se ha indicado hasta la saciedad, determina que la acción de nulidad solo durará cuatro años, a computar, en los supuestos de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, pero, puesto que se da la circunstancia de que en contractos de tracto sucesivo, como este que nos ocupa y las órdenes de suscripción subsiguientes, la ejecución continua desarrollándose a lo largo de los años, por lo que continúan los mismos vigentes, no constando tampoco determinada la fecha de su vencimiento, es evidente que dicho plazo no había transcurrido en el momento de la interposición de la demanda, y que, por ello, la caducidad de la acción por la entidad Caja Laboral Popular, Cooperativa de Crédito planteada en su escrito de contestación a la demanda, había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado por la Juez a quo en la resolución dictada, que resulta igualmente correcta, en lo que a este extremo respecta, por lo que ha de ser confirmada, con la consiguiente desestimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso planteado por la citada entidad bancaria y con el que ha reiterado en esta instancia la misma pretensión de caducidad de la acción'.

Pues bien ,en el supuesto de autos teniendo en cuenta que nos encontramos ante un contrato de carácter indefinido, el plazo de caducidad no debería comenzar a computarse desde su perfección sino desde el momento de la consumación , hecho que no ha acontecido, el contrato esta sujeto a liquidaciones sucesivas, por tanto se trata de un contrato de tracto sucesivo, y en consecuencia continúa desenvolviendo sus efectos económicos. Por consiguiente ,convenimos con la juzgadora de instancia en el sentido de que la acción no está caducada, pues el plazo de caducidad no puede entenderse computable sino desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de A.F.S. mediante la realización del valor o el traslado del depósito y administración a otra entidad.

TERCERO¿FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA

Insiste la parte recurrente en la excepción de falta de legitimación pasiva formulada en la instancia y para ello alega que 'queda fuera de toda duda que BBVA no puede verse vinculada en un proceso que tenga por objeto la anulación de una relación jurídica de la que no es parte y, por tanto, cualquier acción que tenga su causa en la mencionada orden de compra solo podrá dirigirse contra el emisor en este caso Eroski - quedando ajena a la misma BBVA'

La Sentencia de instancia desestima dicha excepción al considerar que la posición de la entidad bancaria en la contratación de dichos productos, excede del mero depósito, custodia y administración de valores, teniendo una participación activa de gestión que comporta no solo una posición de interlocutor del cliente, para lo cual se exige la máxima cautela y diligencia a la hora de facilitarle la información necesaria previa a la contratación.

Con relación a dicha cuestión nos pronunciábamos en la sentencia ya mencionada de fecha 24 de noviembre de 2014 y decíamos que sin perjuicio de la intervención de la entidad demandada como comercializadora de productos financieros, aquella había intervenido dentro de ese marco de comercializadora de productos financieros como una sociedad de inversión, de conformidad con el artículo 63-1 e) de la L.M .V., actividad desarrollada en el mercado financiero de la que surgía la obligación de asesoramiento derivado de su actuación , impuesta ex lege y deberes de información establecidos en la L.M.V. y en la normativa que la desarrolla en su relación con los clientes.

En el presente supuesto fue la entidad demandada quien recomendó el producto al cliente, y esto supone una profunda implicación en la perfección del mismo , máxime si tenemos en cuenta que el cliente no podía intervenir en el mercado secundario de forma directa , debiendo dirigirse al banco de forma obligada ,siendo así que en el caso de autos la forma de actuar fue precisamente la contraria ya que fue la propia entidad demandada quien se dirigió al cliente ,le aconsejó el producto y adquirió el mismo en el mercado secundario sin que el cliente participara en dicha operación.

Por todo ello debemos concluir que en atención a la acción ejercitada y basada en la existencia de vicios de consentimiento, derivados de una deficiente información la demandada aparece perfectamente legitimada máxime teniendo en cuenta que en el proceso de suscripción del producto financiero la oferta, el asesoramiento y en definitiva el contacto con el cliente se llevó a cabo directamente entre la entidad demandada - a quien se reprocha precisamente falta de información - y la parte actora sin que se tuviera participación de ningún tipo la entidad emisora, ya que resulta incuestionable que la orden de compra de valores se llevó a cabo con la intervención de B.B.V.A. de modo que sin su intervención no hubiera sido o posible la operación.

Por lo expuesto la Sala estima que BBVA se encuentra legitimado pasivamente en el presente procedimiento.

CUARTO¿ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA- DEBER DE INFORMACION DE BBVA. VICIO DEL CONSENTIMIENTO: ERROR.

Puesto que se alega por la parte recurrente error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, procede examinar en su integridad las actuaciones con el objeto de verificar si por parte del juzgador de instancia se ha valorado en su justa medida la prueba practicada y una vez verificado dicho exámen no puede por menos que concluirse en idénticos términos a los consignados en la resolución apelada al no constatar error ,ni contradicción relevante en el proceso de valoración de la prueba seguido por el juzgador de instancia.

En efecto ,de la lectura de la documentación aportada a los autos ,así como del contenido de la grabación correspondiente a la vista oral podemos extraer las siguientes conclusiones.

1. Cirilo en el año 2004 era cliente de BBVA donde realizaba operaciones financieras con plena confianza en los gestores que le asesoraban.

2. En aquella época Noemi era la directora de la sucursal de BBVA en Hondarribia manteniendo un contacto directo y personal con los clientes entre los cuales se encontraba el Sr. Cirilo .

3. En el año 2004 Alfredo avisó telefónicamente al Sr. Cirilo de la existencia de un producto que, según le informó, resultaba muy interesante y para el cual existía una importante demanda ,dado que se trataba de un producto que carecía de riesgo y tenía una buena rentabilidad con capital garantizado y recuperable en cualquier momento.

4. El Sr. Cirilo , como consecuencia del asesoramiento y en la confianza que le merecía la entidad BBVA, adquirió el siguiente producto: 2.847 titulos AFSA EROSKI por un valor nominal de 25 euros por título. El importe de la inversión ascendió a 71.175 euros habiéndose depreciado en la actualidad en más del 50 % de su valor inicial.

5. La adquisición se llevó a cabo con la intermediación de Alfredo ,aún cuando el Sr. Cirilo no firmó ningún documento relacionado con las ordenes de compra o relacionado con la información sobre las aportaciones financieras adquiridas , rentabilidad, cotización, liquidez, amortización etc..

6. Los activos adquiridos no gozaban de la liquidez y seguridad afirmada, pues solo eran amortizables por decisión de la entidad emisora exclusivamente y realizables a precio de cotización en mercado secundario.

7. En el año 2013 los activos adquiridos por un importe de 71.175 euros habían reducido su valor de mercado en más del 50% de su valor.

En el supuesto de autos la prueba documental aportada se reduce a los extractos sobre evolución de los productos y rendimientos; un extracto de la cuenta de valores referido al año 2004, fecha en la que se produjo la operación. La respuesta ofrecida por la entidad demandada al Sr. Cirilo en el año 2013, una vez que este requirió el abono de los 71.175 invertidos en la operación, un tríptico informativo (folio 75), un documento informativo denominado 'ficha resumen' con el sello B.B.V.A. sin fecha ,ni firma pero con la expresa mención a la normativa MIIFID, lo cual nos hace pensar que el documento referido se emitió con posterioridad a la realización de la operación que ahora nos ocupa , una orden compra de valores fechada en junio de 2004 sin firma alguna (folio 78) ,un contrato de depósito y administración de valores (folio 78 vuelto) sin fecha, ni firma y un clausulado que se presenta como integrante del contrato de depósito y administración de valores (folio 79) en hoja aparte ,de fecha 8 de noviembre de 2000.

No consta acreditado que desde la adquisición de A.F.S. en el año 2004 se documentara la correlativa existencia de un contrato de depósito y administración de valores, sin embargo la realidad del contrato y que era la demandada quien venía desarrollándo la actividad propia de un contrato de esa naturaleza se desprende de los propios apuntes en cuenta de los valores y la percepción periódica de los rendimientos aplicando los correspondientes gastos a cargo del cliente.

Ciertamente, con intendencia de la validez que merezcan los documentos aportados a las actuaciones por la parte demandada en orden a justificar la relación contractual ,la realidad del contrato de ejecución de órdenes de compra, depósito y administración de los valores adquiridos resulta no solo del propio tenor del escrito de demanda , sino también de la relación de las liquidaciones de custodia e intereses en relación a las AFS de Eroski bajo la referencia 'cuenta valor nume'.

En todo caso la lectura de los artículos 2, 63 y 65 de la Ley 24 /1988 de julio de mercado de valores permite deducir la necesidad legal del contrato auxiliar de depósito y administración de valores en relación con los servicios de inversión prestados a los clientes por la entidad bancaria. De este modo y con independencia de que efectivamente se documentara o no, debemos estimar que resulta probada la existencia de una relación auxiliar y complementaria a las órdenes de compra de valores negociables en un mercado financiero.

Por todo ello se da por acreditada la existencia de una relación permanente y continuada entre el actor y la entidad demandada, que no se limitó como ya hemos declarado a la ejecución de las órdenes de compra de A.F.S. de Eroski ,sino que además comprendía el depósito y administración de los valores adquiridos ,relación que se mantiene en el tiempo hasta la actualidad.

En todo caso, la prueba que figura en autos permite deducir los hechos ya referidos, si bien las deficiencias probatorias o ausencia de prueba sobre determinado o determinados hechos deberán ser valoradas, en su trascendencia procesal, en el momento que fijada la relevancia del hecho no probado pueda deducirse, a quien deba perjudicar.

Como ha quedado de manifiesto la acción entablada por la actora tiene su justificación jurídica en la invocación del error como vicio del consentimiento, determinante de la ineficacia del contrato en los términos que resultan de los artículos 1.265 , 1.266 y 1.300 del C.C . Para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo para celebrarlo. Ademas el error ,para determinar la nulidad del contrato ,no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable.

En el supuesto de autos no podemos eludir, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión especialmente el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo que sí lo estaba, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuya exposición de motivos pone de relieve que con objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores ,así como de disponer de una ordenación más completa de las relaciones entre estos y las entidades que actúan en los mercados de valores se desarrollan en este Real Decreto las previsiones que la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, contiene en su artículos 38 , 44 , 78 y 86 estableciéndose las normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores y las normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas por ambos ,entre estas las condiciones que en aras de una mayor calidad deben cumplir las órdenes sobre valores , las normas fundamentales sobre los registros obligatorios que las entidades receptoras de órdenes sobre cualesquiera valores deben mantener y los documentos que servirán de soporte a las relaciones entre clientes y entidades.

Concretamente el artículo 5 regula la información a los clientes y establece:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa,suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapie en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operacíón que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, consrvarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberan:

a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes. b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes , económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros.

Pues bien , partiendo de dicha regulación y acudiendo al supuesto de autos ,pues el error que se invoca, se encuentra en la esencia de las obligaciones consignadas en el precepto referido que deberá cumplir la entidad financiera de inversión de modo que si en el caso de autos el actor adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representaba el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le era imputable ,ni siquiera por omisión al existir una obligación legal positiva que imponía a la entidad financiera la carga de asegurarse no solo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación con sus consecuencias.

La cuestión de la información y conomiento del contenido efectos y riesgos del contrato no constituye una cuestión meramente formal, pues como ha quedado de manifiesto a través de la legislación posterior Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre de cuya exposición destacamos la referencia a la Ley 47/ 2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de Valores e incorpora el derecho español a la directiva 2004/39 C.E. del Parlamento Europeo y del consejo de 21 de abril de 2004), es necesario que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente este llegó a comprender en todo sus efectos el mecanismo del contrato.

En el presente caso como señala la Sentencia de instancia y así ha podido constarse tras el visionado de la grabación correspondiente al juicio oral, fue la entidad demandada quien tomó la iniciativa para ofrecer la suscripción del producto al actor.

El Sr. Alfredo , gestor de BVBA en la fecha en la que se comercializaron la participaciones del Sr. Cirilo declaró en la vista oral que cuando salía un producto se consensuaba con el director y decidían a quienes interesaba ofrecer el mismo por tratarse de clientes más proclives a su contratación . Afirmó que 'seguro que llamó a las personas que tenía en el listado que se le había proporcionado ',entre al cuales se encontraba el Sr. Cirilo .

Dicho testigo declaró que se limitó a dar la información del folleto manifestando que, a día de hoy conoce el funcionamiento del producto y lo ve como un producto muy complejo - extremo en el que se mostró coincidente Octavio empleado de BBVA, pero en aquel momento, en el año 2004, el no conocía de problemas de liquidez porque se trataba de una emisión de títulos de Eroski y en aquel momento dicha entidad era solvente y gozaba de una salud inmejorable y tampoco tenía el dato de que se trataba de un producto a perpetuidad porque no aparecía en el folleto ,afirmando que seguro que le dijo al cliente que el producto tenía liquidez porque en aquel momento la demanda era superior a la oferta de títulos.

Y en términos similares se mostró la directora de la sucursal en aquellas fechas Mariana al afirmar que ella no tenía conciencia de que se pudiera perder, que en aquel momento no era consciente de que se tratara de un producto irrecuperable habiendo un mercado secundario ,que en el documento nº 3 unido a las actuaciones no se especifica esa característica de riesgo del producto utilizándose un modelo tipo para la compraventa de valores.

Pues bien ,de la documentación aportada a los autos y del propio contenido de las manifestaciones vertidas en el acto de la vista oral por los empleados de BBVA se desprende que la oferta del producto se llevó a cabo sin que mediara la información necesaria acerca del funcionamiento del producto, su mecanismo, riesgos, liquidez amortización.

La prueba practicada en autos,y el modo de materializarse la propia operación litigiosa dejan de manifiesto la relación de confianza existente entre el cliente y la entidad y sus empleados , confianza que propició sin duda una mayor facilidad para obtener el consentimiento del actor en la suscripción del producto sin que haya quedado de manifiesto que con anterioridad a la suscripción de las participaciones de referencia el Sr. Cirilo llegara a suscribir con dicha entidad bancaria negocios o contratos de riesgo con asunción consciente de la posibilidad de perder el valor del capital invertido.

Por tanto no podemos sino deducir que la voluntad del Sr. Cirilo era adquirir un producto financiero seguro con el que quedara garantizado el valor de la inversión y no productos de riesgo, como se ha demostrado que eran las AFS cuya pérdida de valor ha sido sustanciosa.

Por otro lado podemos afirmar que la falta de prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones de información, claridad y transparencia en la fase de previa a la contratación del producto o como señala la sentencia de instancia el desconocimiento de los verdaderos riesgos que entrañaba el producto por parte de quienes eran los encargados de comercializar el mismo en el momento del contrato constituyen un claro indicio de que realmente no se produjo la información en la forma requerida.

Llegamos a la conclusión de que el Sr. Cirilo aceptó la oferta del BBVA respecto a la suscripción del producto sin recibir la información necesaria, ignorando que las A.F.S. no se correspondía con la idea que él se había forjado acerca del producto contratado, es decir un producto rentable pero seguro y por tanto aceptó la suscripción en la creencia errónea de que aquel producto adems de rentable era seguro y fácilmente realizable. Y es evidente que tal y como ha podido comprobarse ello no se ajustaba a la realidad pues los intereses están vinculados a variables complejas y lo que es más importante las pérdidas han afectado sustancialmente al valor inicial de la inversión y la realización del valor queda sujeta a las oscilaciones del mercado secundario.

Por consiguiente ,se considera que en este caso la representación equivocada que sirvió de fundamento a la realización del contrato y determinó la voluntad del actor, formada incorrectamente ,resulta suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial y además es excusable al existir una obligación legal específica positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente comprende en su integridad la operación con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal haciendo recaer en el cliente la obligación de informarse.

Por ello se comparte el fallo de la sentencia instancia cuando se ampara en el hecho acreditado de que el la parte actora padeció un error esencia no imputable al mismo sino debido a la carencia de información veraz sobre las reales características de los productos adquiridos, productos complejos de alto riesgo, perpetuos con liquidez solo en el mercado secundario y escaso control por parte del comprador ya que el perfil del actor no se corresponde con una persona con formación financiera, sino tan solo limitada a la propia de un ciudadano con estudios medios, adquirente de algunos títulos de acciones que difícilmente pudo comprender la complejidad del producto contratado y los riesgos que entrañaba cuando ha quedado de manifiesto que dicha información no le fue suministrada.

Por todo lo expuesto el recurso deberá se rechazado

QUINTO- COSTAS PROCESALES

A la vista de los términos en los que ha quedado configurado el presente recurso y teniendo en cuenta el contenido de la presente resolución procederá imponer a la parte recurrente las costas ocasionadas en esta instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta capital , se confirma dicha resolución en todos sus extremos y todo ello con imposición de las costas ocasionadas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.