Sentencia Civil Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 105/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00240/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA
Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00
Fax: 949-23.52.24
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000105 /2014
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000480 /2013
Recurrente: Serafina
Procurador: JENNIFER VICENTE BENITO
Abogado: JESUS MORENO CEA
Recurrido: Jose Manuel , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ,
Abogado: CARLOS RODRIGUEZ SERRANO,
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
S E N T E N C I A Nº 240/14
En Guadalajara a veintiuno de octubre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000480 /2013, procedentes del
JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000105/2014, en los que aparece como parte apelante, Serafina , representada por la
Procuradora de los tribunales, Sra. JENNIFER VICENTE BENITO, asistida por el Letrado D. JESUS MORENO
CEA, y como parte apelada, Jose Manuel , MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. SANTOS PASCUA DIAZ, asistido por el Letrado D. CARLOS RODRIGUEZ SERRANO, sobre
Modificación de Medidas, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador DON SANTOS PASCUA DÍAZ, en el nombre y representación de DON Jose Manuel , frente a DOÑA Serafina , representada por la Procuradora DOÑA JENNIFER VICENTE BENITO, DEBO acordar y acuerdo modificar las medidas aprobadas en sentencia de divorcio dictada en fecha de 28 de marzo de dos mil once, en las actuaciones seguidas bajo número 2301/2009 ante este Juzgado, en los siguientes términos: -atribuir la guarda y custodia de los hijos menores al padre manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida; -establecer un régimen de visitas de los menores con su madre en finés de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas a las 18 horas del domingo, y mitad de las vacaciones escolares, estableciéndose las estivales por quincenas alternas y eligiendo en caso de discrepancia los concretos periodos, la madre los años pares, y el padre en los impares.

-Se atribuye al padre y a los menores que quedan en su compañía el uso y disfrute de la vivienda familiar.-Fijar la contribución de la madre a los alimentos de los menores en la cantidad de setenta y cinco euros mensuales para cada uno de ellos, pagaderos por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe, cantidad que se actualizará anualmente según las variaciones del IPC. - Se mantiene en todo lo demás lo acordado en la sentencia de divorcio'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Serafina , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo el mismo día de la fecha.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

UNICO.- Deducido recurso de apelación frente a la resolución que acuerda según lo solicitado por el actor el cambio de la custodia de los menores atribuyéndosela al padre, se cuestiona la resolución manteniendo la recurrente demandada y anterior progenitora custodia que no concurren circunstancias que justifiquen el cambio, no acreditándose ni su adicción al alcohol, ni el deseo de los menores de vivir con su padre.

Señala el art. 775 de la L.E.C . que se podrá solicitar la modificación de medidas, '... siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En efecto, las antedichas normas sustantivas tan sólo permiten la referida modificación en el supuesto de haberse alterado sustancialmente las circunstancias que condicionaron la inicial adopción de las medidas.

En consecuencia, el posible acogimiento judicial de la pretensión a tal fin articulada exige la acreditación de un cambio notable de la situación fáctica sobre la que se asentó la antecedente resolución, siempre que el mismo sea imprevisto, o imprevisible, y no haya sido propiciado voluntariamente por quien insta el nuevo procedimiento.

Como señala reiterada jurisprudencia es preciso que el cambio: 1º.- Sea real, 2º.- Sea sustancial o de cierta importancia, 3º.- Sea permanente, y 4º.- Que fuera imprevisible. Por ello no pueden encuadrarse aquellas mutaciones que ya fueron contempladas, o fácilmente pudieron serlo, en elemental previsión de futuro, al momento de dictarse la resolución que se intenta modificar.

Junto a este punto de partida hay que considerar en cuanto al error de valoración de prueba denunciado que esta Sala sostiene de manera reiterada que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, pero en este sentido, debemos insistir en que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 [RJ 19941633 ] y de 3 de julio de 1.995 [RJ 19955425], entre otras). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 [RJ 20084470] en la que se insiste en que la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 [RJ 20065558 ], 28 de julio de 2006 [RJ 20066376 ] y 29 de septiembre 2006 [RJ 20068804]).

Partiendo de estas dos premisas procede examinar el material probatorio par a determinar si ha incurrido o no en error valoratorio la Juzgadora.

En primer lugar hay que puntualizar que el interés de los menores es el principio esencial que debe atenderse básicamente en atención a los artículos 39.3 de la Constitución española . En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los deberes y derechos del sus padres (art. 3). El interés prevalente es el del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 90 a 94 , 103 , 110 , 111 , 116 a 141 , 142 a 152 , art.154, que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor , art.159 , 166 y 170, todos del Código Civil , a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art.39 CE , y los arts 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20-11-1989 ya referidos. Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 1853/1996), de Protección Jurídica del Menor, que reitera el 'favor filii' como principio general en su artículo dos .

Por ello, la resolución que se adopta en el presente procedimiento se hace atendiendo básica y fundamentalmente al interés y beneficio del menor, que es la persona a la que hay que proteger.

La sentencia de la que partimos que atribuía la custodia a la madre es de 28 de marzo de 2011 . Las complicadas relaciones entre los progenitores se evidencian de la existencia de una denuncia de la recurrente a su ex esposo, diligencias previas p.a. 2686/2010 del Juzgado de instrucción num. 2 de Guadalajara que terminaron con el auto de sobreseimiento de 3 de marzo de 2011 , siendo posterior a la sentencia de divorcio la tramitada en el Juzgado de instrucción num. 3 de la misma ciudad donde es denunciada la recurrente por su exmarido por el trato que da la madre a los menores cuando bebe, lo que es corroborado en la declaración ante el Juez del menor Alberto que refiere el 5 de noviembre de 2011 en sede judicial malos tratos de la madre cuando bebe, lo que corrobora el mismo día y lugar su hermano Carmelo .

El informe medico de 5 de noviembre de 2011 recoge como padece la madre un trastorno del animo ansioso depresivo y el mismo día se examina al menor Alberto apreciándose en el una serie de lesiones que refiere el menor causadas por su madre cuando bebe, indicando asimismo su hermano Carmelo en la exploración por el medico forense que su madre le pega. En la documental obrante a los folios 133 y siguientes se refleja la evolución positiva de los menores tras el cambio provisional de la custodia a favor del padre.

En definitiva y como recoge con detalle la Juzgadora se ha producido una evolución negativa en lo que afecta al cuidado de los menores al quedar bajo la custodia de la madre, sin que exista tacha alguna a el ejercicio de la custodia por el padre debiendo mantenerse la misma pues como se apuntaba lo que ha de atenderse es el interés de los menores que abarca su tranquilidad y bienestar que difícilmente se puede garantizar con un progenitor con un trastorno depresivo, debiendo otorgarse la custodia insistimos a quien garantice la estabilidad de los menores.

Consecuencia de lo que precede es la desestimación del recurso sin necesidad de entrar a determinar si la madre padece adicción alguna cuando es suficiente con los incidentes que relatan los menores y que ponen de manifiesto unos problemas de la madre que no deben en la medida de lo posible repercutir en los menores.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recuso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.