Sentencia Civil Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 416/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL HUELVA

Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª Civil

S E N T E N C I A Nº 240

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. RAFAEL JAVIER PAEZ GALLEGO

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MOGUER

ROLLO DE APELACIÓN Nº 416/2014

JUICIO Nº 311/2013

En la Ciudad de Huelva a veintisiete de octubre de dos mil catorce.

Visto, por la Audiencia Provincial de Huelva Sección. 2ª de la Audiencia Provincial de HUELVA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Familia. Divorcio Contencioso sobre alimentos y pensión compensatoria procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosDª Tarsila que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRÁN y defendido por la letrada Dª MARÍA JOSÉ MARFIL LILO . Son partes recurridasel Ministerio Fiscal y D. Juan María , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª PATRICIA HIERRO PAZOS y defendido por el letrado D. LUIS MANUEL DE LA PRADA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de febrero de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' A) QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIOpromovida por Dª Tarsila , representada por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO IZQUIERDO BELTRÁN, y asistida de la letrada Dª Mª JOSÉ MARFIL LILLO, y demandado D. Juan María , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª PATRICIA HIERRO PAZOS, y asistido del Letrado D. LUIS MANUEL DE LA PRADA HERNÁNDEZ, y DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIOcelebrado entre éstos el día 02/05/93, con los efectos legales inherentes al mismo.

B) Debo acordar las siguientes medidas:

1. Atribuir la patria potestadcompartida de los dos hijos menores a ambos progenitores.

Acordar que la guardia y custodia de los dos hijos menoresse atribuya a la madre.

Atribuir a la demandada y a los menores, bajo cuya custodia quedan, el uso del domicilio familiar.

2. Régimen de visitas

- Miércoles desde las 14 a las 21 horas, debiendo el padre reintegrar a los menores en el domicilio familiar.

- Fines de semanas alternos (los impares) desde el viernes a las 14 horas hasta el domingo a las 20 horas, debiendo el padre reintegar a los menores en el domicilio familiar. Si hubiera un festivo unido al fin de semana los menores lo pasarán con el progenitor al que le corresponda ese fin de semana.

- Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos períodos: desde el 23 al 29 de diciembre, con la tarde del 6 de enero desde las 14 horas, y desde el 30 de diciembre a las 14 horas del 6 de enero, debiendo el padre recoger y devolver a los menores en el domicilio familiar.

- Vacaciones Semana Santa: se dividirán en dos períodos: desde el Domingo de Ramos hasta el Miércoles Santo y desde el Miércoles Santo hasta el Domingo de Pascua, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares. Si el número de días de las vacaciones de Semana Santa fuera impar se subdividirá tales vacaciones en dos períodos iguales y el día impar será el que separe los dos períodos, debiendo procederse a la entrega de los menores al otro progenitor a las 14 horas de ese día impar, debiendo el padre recoger y reintegrar a los menores en el domicilio familiar.

- Vacaciones de Verano: se dividirán en dos períodos: desde el 1 de julio al 6 de agosto y desde el 7 de agosto al 12 septiembre, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

3. Atribución del uso y disfrute exclusivo de la vivienda familiar ( sita en C/ DIRECCION000 , NUM000 , Moguer) a la actora y a los menores.

4. Alimentos: 600 euros mensuales, que deberán ser abonados durante los cinco primeros días del mes en la cuenta que, a tales efectos, designe la demandada, debiendo actualizarse tal cuantía anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC, según los datos ofrecidos por el INE u organismo que le sustituya.

- Gastos Extraordinarios.-Estos gastos serán abonados por ambos progenitores por mitad previo acuerdo de los mismos en la necesidad o conveniencia de realizarlos.

Retroactividad de la obligación de abonar alimentos.- La obligación de abonar alimentos se establece con carácter retroactivo desde el momento de interposición de la demanda. Por ello, y teniendo en cuenta las cantidad abonadas por el demandado antes de que se acordarán las medidas provisionales y lo acordado en sede de medas provisionales, el demandado deberá abonar a la actora la cantidad de 3.000 euros en concepto de alimentos debido al carácter retroactivo con el que se establece esta medida.

5. Pensión Compensatoria.-El demandado deberá abonar la totalidad de los dos préstamos hipotecarios que gravan los dos domicilios propiedad del matrimonio durante el plazo de 2 años desde la fecha de la presente. Subsidiariamente, y para el supuesto de que antes de finalizar el plazo de dos años referido se procediera a la venta y pago en su integridad de los préstamos hipotecarios, se establece la obligación del demandado de abonar la cantidad de 300 euros mensuales a la demandante por el tiempo que reste hasta completar el plazo de 3 años desde la fecha de la presente demanda.

En el caso de que proceda al abono de los 300 euros mensuales tal cantidad deberá ser abonada durante los primeros cinco días del mes en la cuenta que, a tales efectos, designe la demandante, debiendo actualizarse tal cuantía anualmente en el mes de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC, según los datos ofrecidos por el INE u organismo que le sustituya.

6. Uso de la segunda vivienda( chalet de mazagón): No procede atribuir en sede de medidas definitivas el uso de la segunda vivienda del matrimonio.

7. Cargas Familiares:Los préstamos hipotecarios que gravan el domicilio familiar y la segunda vivienda deber ser abonados integramente, y durante el plazo de dos años desde la fecha de la presente, por el demandado ( sin perjuicio de las responsabilidades de ambos frente a terceros).

Al levantamiento del resto de cargas del matrimonio, en su caso, deberán contribuir ambos cónyuges desde la fecha de la presente al 50%.

8. No procede hacer pronunciamiento sobre la administración y/o disposición de los bienes gananciales en esta sede, sin perjuicio de lo que se acuerde, en su caso, en el correspondiente procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial.

C) Todo ello sin expresa declaración en cuantos a las costas causadas.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS BODEGA DE VAL quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Son cuestiones controvertidas, a instancia de la demandante, la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos menores, la cuantía y duración de la pensión compensatoria, la liquidación de lo debido en concepto de alimentos con relación a la pensión establecida como cautelar, y la solicitud de que se exija firma mancomunada para la disposición de los bienes gananciales; el demandado por su parte impugna la sentencia solicitando una reducción de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-Es ésta la primera cuestión a resolver, y propone el demandado la cantidad de 400 euros mensuales por hijo, mientras que la demandante eleva esa solicitud a 1.000 euros por hijo. El debate exige averiguar la capacidad económica del demandado, que sostiene que cuenta con unos ingresos de 5.000 euros netos al mes, como gerente de una sociedad que es en su totalidad ganancial, así como del 50% de los dividendos de otra empresa en la que participa el matrimonio, dividendos variables según los años; por su parte, la demandante carece de todo ingreso periódico que no sea la parte que le correspondería de tales dividendos. La sentencia fija una pensión de 600 euros por cada hijo menor, cantidad con la que el Tribunal se muestra conforme por las siguientes razones.

Siendo cierto que las tablas orientativas que proporcional de CPGJ ofrecen resultados inferiores a aquellos dispuestos en la sentencia (las tablas llegan a un máximo de pensión de alimentos que está por debajo de la concedida, cualesquiera sean los ingresos del progenitor no custodio) lo cierto es que ese sistema parte de que pueda determinarse de modo claro los ingresos de quien debe satisfacer los alimentos. Y en este caso sucede que, como es frecuente en situaciones similares, cuando resulta haberse fijado un salario al administrador de una empresa de la que es socio mayoritario o único, se trata de una retribución en parte artificial que no da cuenta real de la plena capacidad económica de la persona. Así sucede en este caso en el que la retribución bruta se ha liquidado en una cifra que, con descuento de la retención periódica del IRPF, queda en 5.000 euros exactos. El nivel de ingresos y de gastos que deriva del examen de las cuentas bancarias no se corresponde con esa retribución, a lo que se añade que está en manos del demandado fijar sus propias retribuciones del modo más conveniente y que cuenta con el beneficio de la estabilidad y seguridad en ese puesto que deriva de su condición de empresario. Por otra parte, el demandado pretende que las diversas cargas que pesan, derivadas de préstamos hipotecarios ,sean consideradas a fin de establecer esas pensiones en menor medida, cuando en realidad lo preferente es atender a las necesidades más básicas, y solo una vez cubiertas éstas afrontar otras deudas en la medida en que el patrimonio lo permita. Considera el Tribunal que ha de tomarse en cuenta la pensión compensatoria que se va a establecer para la demandante de modo indefinido, lo que influye igualmente en la medida de la pensión de alimentos toda vez que permitirá a la recurrente contribuir por su parte al sostenimiento de los hijos menores. En definitiva, que con unas y otras razones, entendemos correcta la pensión fijada, más aún en vista de las necesidades propias que debe cubrir de ese tipo de prestación.

TERCERO.-Respecto a la liquidación que se efectúa de una cantidad resultante de la diferencia entre la pensión de alimentos que finalmente se declara y lo realmente pagado en ejecución del auto que estableció alimentos provisionales, es de aplicar la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina del TS sobre la eficacia temporal de cada una de las decisiones que sobre la pensión se suceden a lo largo de la tramitación. Y el entendimiento que hace esta Sala de tal doctrina es que la pensión de alimentos provisional o aprobada como medida coetánea o previa, es la que rige desde la fecha de la demanda hasta la de la Sentencia de primera instancia; que la que ésta establece rige hasta la decisión en apelación; y que la de nuestra Sentencia es la vigente a partir de su fecha. No otra cosa dice la Ley al disponer que las medidas provisionales serán sustituidas por las de la Sentencia y que estas serán eficaces no obstante recurso. Y no se deduce de las decisiones del Alto Tribunal que la pensión de alimentos definitiva supla o complemente la cautelar, ni para elevarla ni para reducirla. Y ello porque esa decisión no puede calificarse de medida cautelar genérica, a expensas - como toda cautela- de lo que se decida de modo definitivo, sino como remedio provisional a las necesidades naturales de la familia en casos de separación, que es cosa distinta, y que por ello no se califica como un anticipo de la decisión futura, sin que haya lugar a aplicar pagos o abonos por la diferencia, en caso de haberla. De manera que del mismo modo en que no proceden pagos añadidos en caso de elevarse la pensión, tampoco el receptor de los alimentos provisionales debe devolver parte de lo pagado en caos de reducirse su medida en la sentencia. De eso se deduce que la cantidad de 3.000 euros fijada no debió establecerse, y que si se mantiene ahora, no es ya porque no se haya variado la pensión definitiva, sino para no incurrir en la reformatio in peius.Se confirma, por ello, igualmente el citado pronunciamiento.

CUARTO.-Respecto a la pensión compensatoria, se acepta en parte el alegato de la apelante, ya que considera el Tribunal que los hechos avalan el establecimiento de una pensión indefinida en la cantidad de 1.500 euros mensuales. No está conforme la Sala con la forma en que se ha diseñado esa compensación a través del deber temporal de pagar el demandado el 100% de las cuotas de los préstamos de la sociedad de gananciales, ya que tales cargas no pueden considerarse individuales sino deudas de dicha sociedad y quedan fuera de las declaraciones de una sentencia de divorcio, siendo las que se hagan sobre el reparto de su pago meramente declarativas. Esto quiere decir que, tal como recoge la doctrina del Tribunal Supremo, los deberes que derivan de esos préstamos se someterán al régimen que les sea propio según los derechos que cada título constituyente otorgue al acreedor (a quien en nada puede afectar lo que aquí se dispone), y sin perjuicio de las consecuencias que los pagos que haga cada cónyuge, disuelta ya la sociedad de gananciales, sean luego considerados en la liquidación que se haga de la misma. Luego la solución de que parte de esos pagos sean reputados no ya un exceso de quien los hace que podría recuperar en la liquidación de gananciales, sino una deuda propia, no resulta conveniente, con el añadido de que deja indeterminada la cantidad a expensas de que varíen las cuotas debidas.

Por otro lado, la edad de la demandante, la duración del matrimonio, el número de hijos y la dedicación a las tareas de su cuidado, la falta de expectativas laborales de la actora, justifican una pensión más alta y sobre todo indefinida, ya que la misma está pensada para evitar que la asunción de un determinado rol en el matrimonio, una vez roto, deje a uno de los cónyuges en una situación que le impide recibir de modo estable una cantidad para poder atender a su propio sostenimiento. Y no sirve para dejar de establecer esa pensión, una previsión sobre los derechos que eventualmente correspondan a dicho cónyuge en la liquidación de gananciales, ya que la misma es un hecho futuro cuyas consecuencias no pueden conocerse. De hecho, siendo cierto que la principal empresa familiar tiene solvencia y se mantiene activa en el mercado, nada augura que pueda dividirse en dos, ni debe ser tampoco esa la solución necesaria para liquidar los gananciales, so pena de favorecer la extinción de la empresa, de manera que no está claro qué clase de percepciones, bienes o ingresos podría recibir efectivamente la demandante, ni cuándo. En definitiva, es posible que tras la liquidación, cuya fecha de eficacia final no puede conocerse, quepa, según su resultado, modificar la pensión compensatoria, como si se alteran de otro modo las circunstancias económicas presentes; pero a fecha de hoy la situación justifica una pensión a la que no se le ponga límite temporal.

QUINTO.-Respecto a la necesidad de firma para la disposición de bienes gananciales resulta ocioso ya que ordena la ley esa necesidad y regula las consecuencias de su incumplimiento.

SEXTO.-En definitiva, se estima en parte el recurso de la demandante y se desestima el del demandado, para modificar la sentencia apelada únicamente en lo relativo a la pensión compensatoria que será de 1.500 euros al mes desde noviembre de 2014, cifra que se actualizará por vez primera en noviembre de 2015 y cada mes de noviembre sucesivo; y sin imposición de costas a ninguna de las partes vista la especialidad de la materia y la dificultad de establecer una medida exacta para este tipo de deudas en cada caso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Tarsila , y DESESTIMAMOS el hecho valer por la de Juan María , contra la sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº1 DE MOGUER de fecha de 14 de febrero de 2014 , y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, excepto en lo relativo a la pensión compensatoria ,que será de 1.500 euros al mes desde noviembre de 2014, cifra que se actualizará por vez primera en noviembre de 2015 y cada mes de noviembre sucesivo; sin imposición a las partes de las costas del recurso.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.