Sentencia Civil Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 380/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0063580

Recurso de Apelación 380/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 679/2013

APELANTE:D./Dña. Celestina , D./Dña. Leoncio

PROCURADOR:D./Dña. NEDDY BERECHE LADINES

APELADO:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 240/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a diez de julio de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes DON Leoncio y DOÑA Celestina representados por la Procuradora Sra. Bereche Ladines y de otra, como apelada demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 14 de marzo de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bereche Ladines, en nombre y representación de D. Leoncio y Dª. Celestina , absuelvo de sus pretensiones a BANKIA S.A. -como sucesora de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID-, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, imponiendo a la parte actora las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de julio de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1265 1300 y ss C.c . en relación entre otros muchos que se citan con el artº. 79.bis de la ley 24/1988 , y su modificación posterior por la Ley 47/2007 , se ejercitó en su día por los demandantes acción instando la declaración de nulidad por vicio en la prestación del consentimiento de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechados el 22 de mayo de 2009 y el 3 de enero de 2011, por importe total de 82.100.-€ y subsidiariamente la resolución del mismo por incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, en ambos casos con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se desestimaba íntegramente la demanda e interponiéndose por los demandantes el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse, aparte de en subjetivas consideraciones que se vierten en la alegación previa, en la sedicente infracción de los arts. 78 y 79 de la LMV, en relación con las demás normas sobre mercados financieros que cita, así como de la ley 1/2007 , sin mayores especificaciones, en la vulneración de la 'jurisprudencia' que se menciona sobre sentencias de determinados Juzgados de 1ª. Instancia, en la conculcación del artº. 1265 C.c ., y en la vulneración de normas o garantías procesales en especial el artº. 217 2 y 6 LEC , instando a esta Sala que dicte sentencia por la que se revoque la de instancia 'decretando la nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes 2009'.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada lo primero que ha de ponerse de manifiesto a la vista de la fundamentación del recurso y del contenido de su súplica es que en esta segunda instancia no se mantiene el ejercicio de la acción resolutoria por incumplimiento contractual de la demandada, ejercitada en la instancia y desestimada en ella, en tanto que sólo se insta la revocación de tal sentencia para que se dicte otra por la que se declare la nulidad de los contratos citados, con lo que sólo a esta acción ha de referirse esta sentencia en tanto que es la única sobre la que se ha argumentado en el recurso y se ha instado pronunciamiento.

Establecido lo anterior y entrando en el examen del fondo del recurso, no comparte esta Sala ni el contenido ni la forma del motivo previo del mismo, y menos la afirmación de que en la sentencia recurrida se tenga un 'tono zahiriente' contra el demandante Sr. Leoncio , lo que en modo alguno es así, bastando su lectura, ni así pueda considerarse por el hecho de que en la valoración de las pruebas la Sra. Juez haya obtenido el convencimiento de que tal demandante entendía y conocía el objeto y circunstancias del producto financiero que contrataba.

Por otra parte no puede pretender la recurrente que el 'clamor popular en ayuda de los afectados' por el 'tema de las Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009' le permita adoptar una actitud pasiva y pretender que ante ese 'clamor' baste con la formulación de demanda para obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. Es cierto que así ha sido en múltiples resoluciones incluso de esta misma Sala, pero ello no implica que la actora esté exenta de la carga procesal que el artº 217 1 LEC le impone, y por ende si el Juzgador de instancia, a su juicio, no ha podido conocer 'la formación y conocimientos' del actor es porque tal actor ninguna prueba ha propuesto tendente a acreditar la existencia de un error en la prestación de su consentimiento derivada entre otros aspectos de su falta de formación o de la falta de información, y será en esta alzada donde el recurrente tendrá oportunidad de defender que a esa conclusión ha llegado la Sra. Juez de instancia de manera errónea por una también errónea valoración de la prueba, pero el litigio no se puede ventilar a favor de la parte sólo en base a que exista un 'clamor popular' que le exoneraría de su obligación de probar los hechos constitutivos de su acción. Tal es el criterio que se parece defender cuando se reprocha a la Juzgadora que haya resuelto 'frente el criterio especificado por el resto de los juzgados de Primera Instancia de Madrid y de toda España', criterio que obviamente es casuístico y dependiente de la acreditación de la concurrencia de los requisitos de esencialidad e invencibilidad del error para resolverse en un sentido u otro, como esta sala en los múltiples recursos que ha resuelto sobre temas semejantes por no decir idénticos ha constatado.

TERCERO.-Entrando en el examen del primero de los motivos de apelación en el mismo la recurrente se limita al enunciado de las normas jurídicas que entiende vulneradas, a transcribir qué entiende la CNMV sobre las participaciones preferentes y a decir que ante ello la demandada debería haber aplicado el contenido de toda esa normativa, citando y transcribiendo los arts. 78 y 79 bis LMV, el RD 217/2008 , arts. 60, 73 y 74.2, así como las líneas generales que se mencionan en la sentencia de la secc. 14ª de esta Audiencia de 10 de febrero de 2003 y la circular de 7 de mayo de 2009 de la CNMV, sin mencionar consecuencia alguna sobre la pretensión revocatoria que se insta. Es obvio que esta Sala no puede revocar la sentencia recurrida por el mero hecho de que el recurrente transcriba dichas normas si no manifiesta y argumenta el motivo por el cual entiende que el Juzgador las ha infringido y que de haberlas aplicado ello habría de determinar la declaración de nulidad de los contratos enjuiciados por error en la prestación del consentimiento, que es la única acción que se mantiene en esta alzada.

No puede obviarse que la cuestión litigiosa no se ha planteado en términos relativos a si se suscribieron o no los documentos que preceptivamente se derivan de la aplicación de tales normas, puesto que efectivamente se suscribieron, sino en si el consentimiento prestado estaba o no viciado, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, es indiferente esa suscripción puesto que lo debatido no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso.

En el presente, como suele ocurrir en casi todos los enjuiciados, se han cubierto las formalidades externas como se deriva de la suscripción de los documentos adjuntados a la demanda y lo añadidos por la demandada en su contestación.

Como ya tiene manifestado esta Sala en su sentencia de 3 de febrero de 2014 , y las que precedieron, '... tratándose como se trata de un instrumento financiero complejo tal y como ha sido reconocido por las propias comunicaciones de la CNMV, se hace evidente que la de comercializar dicho producto debió de cuidar mucho o entidad financiera de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con la relación dada a dicho artículo por la incorporación de la denominada directiva MIFID., entre otras las entidades que comercializan productos de inversión como los que son objeto del litigio deberán proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando procedan dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente. Además, de acuerdo con la propia disciplina legal, tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento....', y en principio todo ello resulta cumplido, con lo que nada aporta el contenido de ese primer motivo de apelación.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación se funda en la alegada vulneración de la 'jurisprudencia' que cita, argumento que a la vista de su desarrollo no es sino la reiteración de la subjetiva tesis de que la sentencia recurrida se ha dictado 'frente el criterio especificado por el resto de los juzgados de Primera Instancia de Madrid y de toda España', al limitarse a citar como tal jurisprudencia una sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 84 de Madrid, de ignorada fecha, otra del Juzgado de 1ª. Instancia nº 59 de Madrid de 23 de diciembre de 2013, otra del Juzgado de 1ª. Instancia nº 86 de Madrid de 9 de enero de 2013, y otra más del Juzgado de 1ª. Instancia nº 43 de Madrid de 19 de diciembre de 2013, y en un segundo apartado otra del Juzgado de 1ª. Instancia nº 97 de Madrid de 25 de julio de 2013 y de esta Ilma. Audiencia, Secc. 13ª de 14 de febrero de 2012, a las que podríamos añadir multitud más incluso de esta misma Sala.

Pero ha de tenerse en cuenta que tales resoluciones ni son constitutivas de jurisprudencia ni tienen alcance general, sino que se refieren a concretas contrataciones, siempre aplicándose el criterio que esta misma Sala mantiene, es decir, que el cumplimiento externo de tal normativa mediante la suscripción de los documentos citados no implica per se que la información se haya facilitado y por ende que el consentimiento no se ha formado viciado, sino que ha de examinarse en cada caso si el contratante tenía medios y conocimientos suficientes para saber lo que contrataba y si además de esa información escrita se le añadió otra verbalmente, si tuvo oportunidad de examinar tal documentación y si la misma era en todo o en parte inteligible. Y ello nos lleva al tercero de los motivos de apelación que es el esencial puesto que la única acción mantenida en esta alzada es la de nulidad contractual por error en la prestación del consentimiento, en relación con el cuarto referido a la acreditación de la concurrencia de tales requisitos y la valoración de la prueba practicada.

QUINTO.-Para ello es preciso determinar sin la parte dispuso de toda la información precisa para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero o si su falta hizo que el consentimiento prestado se realizara sobre una información no completa determinante de su prestación viciada por error.

Para ello, continua la citada sentencia de esta Sala , han de manifestarse las condiciones del error propio invalidante del contrato, '....a saber, y como expone la STS de 26 de junio de 2000 : 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

Sobre la excusabilidad del error, el artículo 1.266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 )...'.

Pues bien, parafraseando la citada sentencia de esta Sala, en el presente caso ha de valorarse la declaración del demandante Sr. Leoncio prestada en el acto de vista y la testifical del director de la sucursal de la entidad demandada que procedió a vender o colocar el producto, así como la documental aportada, debiendo tenerse en consideración el hecho de que la parte actora se ha limitado a aportar como medios de prueba la documental, en principio acreditativa del cumplimiento de las obligaciones externas por la demandada, y la testifical del director de la sucursal, como prueba propia con lo que le afecta tanto lo que beneficie a su posición como lo que le perjudique. No se han practicado otras pruebas.

Si las pruebas a valorar por ende son las obrantes en autos, no puede en modo alguno considerarse que la Sra. Juez de instancia haya errado en tal valoración a la vista de los argumentos que constan en su sentencia fundamento segundo folios 524 y 525 y tercero párrafo primero que no se han desvirtuado en el recurso el cual se ha limitado a manifestar la a su juicio carencia de objetividad de la Juzgadora pero sin manifestar por qué, limitándose a comentar la falta de fuerza probatoria a tales efectos de los docs. 12 y 13 de la demanda y 1 de la contestación, pero sin hacer la menor referencia al número 4 de ésta a pesar de que buena parte del fundamento de la sentencia recurrida se basa en él. Y tal documento, breve, conciso y claro aparece firmando por el Sr. Leoncio , y advierte 'de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado; ... que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo, ... que el calificativo de 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados...' y esencialmente '... que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado...'. Si a este documento se une la afirmación vertida por el demandante Sr. Leoncio en su interrogatorio en el sentido de que no tenía intención de asumir riesgo alguno ni siquiera con una rentabilidad elevada, sólo se comprende que suscribiera ese documento y que contratara el producto en base a su también información de que no leyó ninguno de los documentos que se le presentaron a la firma, lo que determina que de existir el error que manifiesta, éste sería claramente vencible puesto que no se trata de que aún con la lectura de esos documentos, por su complejidad nada se le aclarara, o de que ante las dudas preguntara a quien le informaba y éste le convenciera desinformando, sino de que habría bastado con la lectura de la frase 'el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado,' para que hubiera decidido no contratar en coherencia con el perfil extremadamente conservados que afirma tener como inversor.

Y si en modo alguno ha fundado la parte recurrente en el recurso su imputación de falta de objetividad de la Juzgadora en relación con la valoración de la prueba documental, lo propio ha de manifestarse en relación con la testifical, respecto de la cual se afirma que debió tal Juzgadora poner en tela de juicio la realidad de sus respuestas en tanto que empleado de la demandada, obviando que esa prueba testifical la propuso precisamente la parte demandante y precisamente en base a la condición de empleado de la demandada que tenía el testigo, con lo que no puede por primero proponerse tal prueba y luego pretender que no se valore al resultar contraria a los intereses de quien la propuso.

Por lo tanto, resulta claro que de haber existido en este caso un consentimiento erróneamente prestado, lo fue en base a un error excusable que pudo ser evitado empleando una diligencia mínima consistente en la lectura de al menos las líneas de ese documento 4 de la contestación de ser cierto que la parte era conservadora en sus inversiones y sólo buscaba productos seguros para sus ahorros. Y la consecuencia es la antes manifestada, es decir, que la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Leoncio y Dª. Celestina representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Bereche Ladines contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 62 de Madrid de fecha 14 de marzo de 2014 en autos de juicio ordinario nº 679/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.