Sentencia Civil Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 204/2014 de 29 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO núm. 204/14 - K -

SENTENCIA número 240/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª María Antonia Gaitón Redondo

Dª Purificación Martorell Zulueta

En la ciudad de Valencia, a 29 de julio de 2014.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Caruana Font de Mora,el presente Rollo de Apelación número 204/14,dimanante de los Autos de Juicio Verbal 420/13,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Sueca,entre partes; de una, como apelante,BANKIA, SA, representada por la procuradora Sara Blanco Lleti, y asistida por la letrado María Carmen Soucase Furió, y de otra, como apelada, Carina , representada por la procuradora María Dolores Beltrán Alcázar, y asistida por la letrado Reyes Alberó Mengual.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 1 de Sueca, en fecha 19 de noviembre de 2013 ,contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda formulada por la Procuradora Dª Mª Dolores Beltrán Alcázar en nombre y representación de Carina y en consecuencia DEBO DECLARAR y DECLAROla nulidad de contrato de 30 de junio de 2010, consistente en la entrega de 6000 euros por la actora a la demandada y la inversión por estaen participaciones preferentesasí como su posterior canje por acciones de Bankia, y la obligación de restituirse ambas partes las prestaciones mutuas con sus frutos e intereses.

Y DEBO CONDENAR y CONDENO a BANKIA, a restituir a la actora 6.000 euros mas los intereses legales y la asunción por la entidad bancaria de las acciones que se entregaron a la actora, con la restitución de los intereses que se hubieran percibido, compensándose ambas cantidades y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Carina insta frente a Bankia SA la nulidad de los dos contratos de adquisición de participaciones preferente concertados en fecha de 18/6/2010 por 3.000 euros cada uno de ellos así como la orden de recompra/canje de tales participaciones preferentes por acciones de Bankia por concurrir error vicio en la prestación del consentimiento debiendo la entidad demandada devolver a la actora 6.000 euros más los intereses legales desde aquella concertación, minorados con los réditos que la actora obtuvo por aquellos productos de inversión.

La entidad demandada en el acto del juicio verbal contestó a la demanda alegando la falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda; no concurrir error, haber cumplido las obligaciones informativas que en todo caso no determinaban la nulidad contractual.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza las excepciones procesales y estima íntegramente la demanda.

Bankia SA interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos; 1º) Concurrir la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto en el modo de proponer la demanda; 2º) No prestar Bankia labores de asesoramiento; 3º) Error de valoración de la prueba en la apreciación del error alegado de contrario en la adquisición de los títulos; 4º) Ausencia de motivación en la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento; 5º) Error en la relación de la carga de la prueba de la existencia del error vicio en el consentimiento; 6º) Cumplimiento de las obligaciones de informar por Bankia con entrega de la información exigible al momento de la contratación; 7º) Falta de trascendencia anulatoria de la infracción de las normas administrativas; 8º) Novación extintiva del contrato impugnado con infracción del artículo 1310 del Código Civil ; 8º)Inviabilidad de la acción de anulabilidad al encontrarse los contratos cancelados a fecha de interposición de la demanda; 10º) Indebida aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación al pago de los intereses, razones por las que solicita la revocación de la sentencia por otra que desestime la demanda.

SEGUNDO. Falta de litisconsorcio pasivo necesario.El Tribunal debe iniciar el tratamiento solutivo por la cuestión adjetiva relativa a la valida constitución de la relación subjetiva procesal, pues la entidad demandada la planteó en contestación por no haber sido llamada al proceso la sociedad emisora del producto de participaciones preferentes, Bancaja Eurocapital Finance SA. Alega al recurrente ser la mera comercializadora e intermediaria en la recepción con la transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes pero no era la destinataria de los fondos de los valores depositados ni emisora de las participaciones preferentes.

La postura de la Sala en este punto está ya resuelta en varias resoluciones con la misma entidad demandada y por idéntico argumento y debe ser negativa, confirmando la decisión de la Juzgadora de la instancia, pues siendo la acción de nulidad contractual por vicio en la prestación del consentimiento por falta de información preceptiva que se imputa a la entidad que comercializó el producto que es la demandada, por imperativo del artículo 1257 del Código Civil (principio de relatividad de los contratos) es dicha entidad quien debe responder de tal acción y no otra entidad no interviniente en dicho contrato.La propia documentación aportada por la actora al momento de contratar entregada por Bancaja no permite considerar la existencia de otra relación negocial que la habida entre las partes litigantes; pues los documentos 3 y 4 de la demanda sólo mencionan a Bancaja y en momento alguno hay mención a la emisora ni su identificación. La descripción así ofrecida por la propia entidad demandada impide aceptar el planteamiento de la excepción alegada, pues de tales datos resulta imposible concluir que la compradora pudiera saber al momento de la adquisición que la entidad emisora de los productos no eran de BANCAJA (hoy BANKIA) sino una entidad distinta.

Como, entre otras resoluciones, hemos dicho en sentencia 23/1/2014 (Rollo 875 72013):

"No nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada 'vende' en nombre de tercero unas participaciones preferentes, sino que nos hallamos ante un negocio de inversión que es mediado (prestado) por la entidad demandada a la que se imputa incumplir las normas legales (esencialmente la Ley de Mercado de Valores) que reglan la información en tal clase de negocios y se concluye por tal omisión la concurrencia del error en la prestación del consentimiento. Esas normas de actuación de obligado cumplimiento en este sector, son exigibles conforme al artículo 78 de la Ley de Mercado de Valores , entre otros, a las empresas de servicio de inversión (además de las emisoras), cualidad que al caso es indudable presta la demandada. Por tanto, siendo el contrato por el que la actora adquiere las participaciones preferentes otorgado entre los litigantes y siendo a tal acto al que se imputa tales infracciones legales y error en el consentimiento por la omisión de información, es evidente por el principio de relatividad contractual ( artículo 1257 Código Civil ) que sus efectos se despliegan entre esas partes y que dada tal imputación es la demandada quien está sobradamente legitimada para soportar esta acción, pues con su conducta colocó tal producto a la demandante y por las acciones entabladas debe ser objeto de examen y enjuiciamiento, sin necesidad de traer además a una entidad emisora que amen de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante."

Como el defecto del modo de proponer la demanda se sustenta sobre igual base argumental debe igualmente ser rechazado.

TERCERO. Producto contratado e información a cumplir por la entidad demandada. Siendo participaciones preferentes, la sentencia recurrida define correctamente el producto contratado y al ser de naturaleza compleja y de riesgo, inmerso en la aplicación de la Ley de Mercado de Valores, es obligación de la entidad comercializadora cumplir las diligencias informativas fijadas en tal ley tras su reforma operada por la Ley 47/2007 (artículo 79 y 79 bis) a las que alude la sentencia recurrida; en resumidas cuentas para que el cliente tenga conocimiento de causa de lo que suscribe y que el producto le es conveniente según su perfil y la carga de prueba de su prestación corresponde a la entidad demandada.

La apelante indica el cumplimiento de tales obligaciones en el documento 3 de la demanda que es la orden de compra y en el documento 3 de la contestación (un Anexo a la orden) y un test de conveniencia. La Sala a la vista de tales instrumentos en modo alguno puede admitir que con los mismos se justifique un error de valoración de la prueba por la juzgadora, sino precisamente todo lo contrario.

Aparte de que no hay información precontractual alguna, se repara que la orden de compra al describir el producto solo dice '000010350006 PPF. BEF S/B'; de esta críptica leyenda pretende la entidad demandada hacer creer en el foro que el cliente bancario es conocedor del producto adquirido, su contenido y riesgos, lo que resulta de todo punto inadmisible. El Anexo mentado que aporta la demandada lo es a la orden de compra (sin copia para el cliente) que concluye con la siguiente literalidad; ' El ordenante ha recibido una ficha que contiene una descripción completa de las características y riesgos del producto' sin constancia de entrega de tal ficha y al ser una cláusula prerredactada e impresa, la misma dado el carácter de consumidora de la actora es nula de pleno derecho conforme al artículo 89 TRLGDCU. De todas formas, la Sala, dadas las relevantes y decisivas declaraciones del testigo empleado de Bancaja, Juan Ramón Giménez, claro inductor para que la actora adquiriese el producto e interviniente en tal contratación expresamente recogidas en la sentencia recurrida (que damos por reproducidas por no estar atacadas en el recurso de apelación, sino llamativamente silenciadas por la recurrente) y valoradas con especial consideración y tino por la Juzgadora, pone de manifiesto que se le vendió a modo de plazo fijo y sin explicación de los riesgos al entender el testigo que no tenia riesgo, lo que redunda aun más si cabe que aquel documento es de mera complacencia y por ende de nula validez.En cuanto al test de conveniencia, al caso, no se realizó con el contenido y significado fijado en la Ley. Si bien Bankia aporta una fotocopia de ese test firmado por la Sra Carina que dice ser el producto conveniente, la propia demandante, en cambio, aporta unAnexo a la orden de recompra donde se expresa que ' el resultado del test de conveniencia realizado con anterioridad es negativo', clara contradicción en los documentos de Bancaja que lo que pone de relieve es que no se practicó materialmente el test.

Por tanto nos encontramos como acertadamente señala la juez con un incumplimiento grave por Bancaja de su obligación informativa que no puede conllevar a una mera sanción administrativa como se dice en el recurso de apelación, pues tal información es básica para otorgar el consentimiento contractual para esta clase de contratos. Esa falta de información determina el desconocimiento para el suscriptor del contenido, naturaleza y riesgos del producto, por lo que, siendo una característica esencial del mismo su complejidad y riesgo, el error es claro, afecta a elementos esenciales del contrato, y es imputable a la entidad demandada que incumple una obligación legal, razón por la que con tino el Juez aplica el artículo 1266 del Código Civil que esta Sala debe ratificar y ya el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 20/1/2014 determina incluso que su no practica y en concreto la realización del test de conveniencia implica una presunción del error en el consentimiento, al decir," lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.".

CUARTO. El error vicio del consentimiento. Sobre tal vicio del consentimiento el Tribunal Supremo mantiene una reciente línea conceptual de la que son muestraslas sentencias de 21/11/2012 , 29/10/2013 y la citada de 20/1/2014 y expresada en :

"cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea."Y continúa;"La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta."

Al caso, el error queda suficientemente acreditado no solo porque la creencia de la demandante de suscribir un depósito a plazo fijo está objetivamente justificada con la declaración del testigo empleado de Bancaja, Sr. Giménez, dado cómo ofertó y comercializó el producto sin decirle su verdadero significado y riesgos que el propio empleado ignoraba existir, sino también porque la falta de información básica y precisa determina su suscripción sin conocer verdaderamente el producto de inversión que se suscribe. Por tanto estamos ante un error esencial y excusable, tanto por el perfil de la actora (crente de conocimientos finacieros) como por ser totalmente imputable a la entidad demandada, al no dar la mínima explicación real y verdadera de tal negocio, por lo que la aplicación del artículo 1266 del Código Civil , lleva necesariamente a su nulidad como ha fallado certeramente la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

Alega la parte apelante que el error no es excusable por la rentabilidad del producto superior a los depósitos a plazo fijo y por no ser imputable a Bankia que la actora no leyese el clausulado. El primero resulta irrelevante pues no es la rentabilidad sino como se informa del producto su funcionamiento y riesgos lo que al caso quiebra totalmente y en segundo lugar basta decir que las órdenes de compra no llevan clausulado alguno, siquiera sobre la denominación de las participaciones preferentes ni sus riesgos.

QUINTO. Novación extintiva de las participaciones preferentes y confirmación del contrato anulable.Bajo el mismo motivo se alega, por un lado, la extinción del contrato de adquisición de participaciones preferentes por la 'oferta de recompra y adquisición de acciones' de marzo de 2012, conforme al artículo 1203 Código Civil no siendo viable plantear la acción de anulabilidad de un contrato extinguido y por otro la confirmación del contrato anulable a través del propio canje conforme a los artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil ,

De entrada la denuncia de que la sentencia recurrida no ha tratado tal cuestión no es acertada, pues baste leer el Fundamento de Derecho Cuarto de la misma para observar con claridad como trata, motiva y soluciona tal objeción o defensa de la parte demandada con argumentos que esta Sala comparte íntegramente.

Este Tribunal a la vista y analizado el documento 10 de la demanda (oferta de recompra), reconocido por ambos litigantes, se desprenden los siguientes datos de gran relevancia en la solución, asi: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia a determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha para tal realizar tal operación con un plazo máximo 'antes del 23/3/2012), la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

La Sala entiende dados tales puntos que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006 /73 interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, ' se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales' concurriendo al caso todos eso requisitos. La misma se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco (la actora) quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

Por ello no estasmos ante dos operaciones de inversión (participaciones preferentes y acciones) autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio y el producto tenido se convierte en otro diferente, porque la causa de oferta, la compra de acciones, reside en la tenencia de las participaciones preferentes y si la adquisición de estas fue nula por vicio en el consentimiento, ese efecto se arrastra conforme la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 al continuado negocio de inversión.

Este Tribunal ha dado respuesta en varias resoluciones a este tema a la entidad ahora apelante en otros procedimientos sobre igual clase de acción y productos. En la sentencia de 30/12/2013 , (si bien referida a obligaciones subordinadas) frente a igual argumento y con idéntica parte expusimos:

"... que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones.

A diferencia de los supuestos citados por el apelante sobre diversas sentencias de esta Sala enjuiciando productos completamente diferentes al examinado ahora (permutas financieras suscritas por sociedades mercantiles), en el presente caso, estamos ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de subordinadas se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de Bankia, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las subordinadas."

SEXTO. Aplicación de los efectos de la nulidad contractual ex artículo 1303 del Código Civil . Invoca la parte apelante que tal precepto es aplicable exclusivamente cuando concurre causa u objeto ilícito en la compraventa y que en todo caso los intereses serían de aplicación desde la fecha de interposición de la demanda y no antes.

El motivo debe ser plenamente rechazado, pues la tesis de la parte apelante de ceñir la aplicación de los efectos de la nulidad contractual por vicio en el consentimiento, recogidos en el artículo 1303 Código Civil , solo al contrato de compraventa no tiene apoyo ni literal ni sistemático, al contrario, es de aplicación a toda clase de contratos.

En cuanto a que los intereses deben ser desde la fecha de la demanda, el artículo 1303 citado es regla especial frente al artículo 1108 del Código Civil ; este último regula la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento en obligaciones de pago de cantidades de dinero que no es lo que se reclama, mientras que aquel regla los efectos de la nulidad contractual que es lo pedido y de pertinente aplicación.

SÉPTIMO. Costas procesales. Invoca la parte apelante para liberarse de la sanción fallada por la juzgadora en costas procesales la vulneración del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , por existir"dudas de fondo".

Este Tribunal aprecia no concurrir la vulneración legal denunciada y observa que la Juzgadora no ha tenido duda fáctica alguna a la hora de resolver el litigo al igual que esta Sala de la alzada. En cuanto a dudas de derecho no concurren; no sólo porque no se demuestra que en asuntos iguales haya resoluciones de Audiencias Provinciales dispares, sino porque esencialmente la cuestión nuclear a resolver es de hecho o fáctica que dependen de las circunstancias de cada caso concreto y en el resuelto ahora no se aprecia duda alguna y por ello siendo vencida totalmente la demandada debe serle de aplicación , como certeramente efectúa la juzgadora, el principio de vencimiento que es la regla general para tal imposición.

En cuanto a las devengadas en la alzada, dada la desestimación del recurso de apelación se imponen a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada, BANKIA SA, contra la sentencia dictada en fecha de 19/11/2013 por el Juzgado Primera Instancia 1 Sueca en proceso verbal 420/2013; confirmamos dicha resolución con imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.