Sentencia Civil Nº 240/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 220/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00240/2015

SENTENCIA Nº 240

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS. SRES/SAS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON IDELFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTICUATRO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación número 220 de 2.014 dimanante de Juicio Ordinario nº 529/2011, sobre responsabilidad contractual- realización de obras necesarias, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013 , han comparecido, como demandados-apelantes, DON Oscar y ARQUITEC SOLUCION DE ESPACIO S.L., representados, ante este Tribunal, por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendidos por el Letrado D. Jesús Ángel Sáez Redondo; y como demandante-apelada-impugnante, DOÑA Josefina , representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Carmen Rebollar González y defendida por la Letrada D. ª Paloma Sobrón Salazar.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.-Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Josefina y se condena a los demandados al pago de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS Y CUARENTA CÉNTIMOS (2.336,40 Â?) por el valor de la puerta acústica; a la colocación del aparato de aire acondicionado en condiciones tales que disponga de suficiente aislamiento acústico de conformidad con la normativa urbanística y corresponda su aprobación por parte de la autoridad municipal; a la instalación de un sistema de acceso en las puertas del local que cumpla con las exigencias de aislamiento acústico; y a la retirada de la escalera de caracol; condenando a cada una de las partes al pago de las costas devengadas a su instancia y, respecto de las comunes, al pago por mitad, todo ello en relación con la demanda principal. SEGUNDO.-Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de Oscar , condenado a Josefina al pago de OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS euros y CINCUENTA CÉNTIMOS (8.332,50 Â?), condenando a cada una de las partes al pago de las costas devengadas a su instancia y al pago por mitad respecto de las comunes, todo ello en relación con la demanda reconvencional presentada en su nombre. TERCERO.-Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de ARQUITEC SOLUCIÓN DE ESPACIOS, S.L., condenando a la misma al pago de las costas procesales devengadas por su demanda reconvencional'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Oscar y Arquitec Solución de Espacio S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, impugnándose, posteriormente, por la representación de Dª. Josefina , el cual fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 14 de Abril de 2015.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de primera instancia estima parcialmente tanto la demanda principal formulada por D.ª Josefina como la demanda reconvencional formulada por D. Oscar ; y desestima íntegramente la demanda reconvencional formulada por Arquitec Solución de Espacio S.L.

En virtud de la estimación parcial de la demanda principal, condena a los demandados D. Oscar y la mercantil Arquitec Solución de Espacio S.L. al pago de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS Y CUARENTA CÉNTIMOS (2.336,40 Â?) por el valor de la puerta acústica; a la colocación del aparato de aire acondicionado en condiciones tales que disponga de suficiente aislamiento acústico de conformidad con la normativa urbanística y corresponda su aprobación por parte de la autoridad municipal; a la instalación de un sistema de acceso en las puertas del local que cumpla con las exigencias de aislamiento acústico; y a la retirada de la escalera de caracol .

En virtud de la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por D. Oscar condena a Dª. Josefina al pago de 8.332,50 Â?. También condena a la mercantil Arquitec Solución de Espacio S.L. al pago de las costas derivadas de su demanda reconvencional.

Formulan recurso de apelación los demandados reconvinientes D. Oscar y Arquitec Solución de Espacio S.L. solicitando se estimen íntegramente las demandas reconvencionales que formulan D. Oscar y Arquitec Solución de Espacio S.L. y que se condene a Dª. Josefina al abono de 16.655 Â? a D. Oscar y al abono de 98.272,34 Â? a la mercantil Arquitec.

La actora principal Dª Josefina solicita la desestimación del recurso de apelación formulado de contrario, y, además, impugna la Sentencia de Primera Instancia solicitando la condena de D. Oscar a la entrega de la documentación requerida así como la desestimación de la demanda reconvencional en su integridad.

SEGUNDO:Procede con carácter previo al examen de los concretos motivos de impugnación de la Sentencia de las dos partes litigantes, examinar la solicitud de inadmisión de la impugnación de la Sentencia que formula la parte apelante.

Dice la parte demandada apelante que la actora 'impugna la Sentenciaahora tras el recurso de apelación interpuesto de contrario, el cu al no debe ser admitido, dado que impugna pronunciamientos de la sentencia que debiera haberlos impugnado mediante el recurso de apelación, pero no mediante la impugnación a la apelación',y que el primer motivo de impugnación, omisión de la condena de D. Oscar para que entregue la documentación requerida en la demanda a Dª. Josefina , debió ser objeto de recurso de apelación dado que no incrementa el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no incrementa el gravamen de la parte contraria.

La impugnación de la Sentencia por la parte que no ha recurrido en apelación se regula en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no tiene el carácter que propugna la parte apelante.

Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las Sentencias de 6 de Abril de 2009 , y 22 de Junio de 2009 , declarando que el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la impugnación de la Sentencia apelación por la parte apelada, por la parte inicialmente no apelante, en términos más amplios que la adhesión del recurso de apelación que se regulaba en los artículos 705 , 858 y 892 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , al sustituir el término 'perjudicial', por el término 'desfavorable', y permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación formulada por el inicialmente apelado.

Más clara es la STS de 18 de Enero de 2010 que dice'La impugnación aque se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la que parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal'.

La parte inicialmente apelada, a la vista del recurso de apelación por la otra parte, puede impugnar la Sentencia en lo que le resulte desfavorable, tenga o no relación con el objeto del recurso de apelación ya formulado por la parte contraria.

TERCERO:En el primer motivo del recurso de apelación, por los demandados reconvinientes se alega Incongruencia de la Sentencia e Infracción del principio Dispositivo.

La parte apelante alega que en relación a la condena de los demandados'hay unaincongruencia entre lo pedido y lo fallado'.

Se alega por la parte apelante que la Sentencia recurrida además de condenar a ejecutar una pretensión desistida, condena a los dos demandados, es decir a D. Oscar y a la mercantil Arquitec Solución de Espacio S.L., cuando ya en la Audiencia previa de 27 de Septiembre de 2012 la parte actora fija como objeto del procedimiento únicamente la pretensión de condena de D. Oscar a la entrega de la documentación correspondiente a la normativa técnica y urbanística de aplicación.

El presente procedimiento se inicia por demanda de juicio ordinario de Dª. Josefina , en ejercicio de responsabilidad contractual contra D. Oscar y contra la mercantil Arquitec Solución de Espacio S.L., solicitando:

'1.- Se condene a Oscar , autor del proyecto y director de la obra de acondicionamiento del local bar restaurante ' La Tertulia', a que ponga a disposición de Josefina la documentación precisa para tramitar las licencias administrativas exigidas por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro conforme al Documento nº 9 aportado con la demanda y descritos en el Hecho Cuarto del cuerpo de este escrito, así como la documentación correspondiente a la normativa técnica y urbanística de aplicación y con los visados que, en su caso, fueran preceptivos.

2.- Se condene a los demandados a la ejecución de los elementos de obra que falten para la puesta en funcionamiento de la obra en perfectas condiciones, o alternativamente, a costearla, autorizando a la propietaria-promotora a adoptar aquellas medidas necesarias para cumplir los requisitos exigidos por el Ayuntamiento'.

Se celebraron tres sesiones de Audiencia Previa.

La primera el día 9 de Enero de 2012 en la que se admitió la excepción procesal opuesta por la parte demandada, defecto legal en el modo de proponer la demanda, concediendo a la parte actora Dª. Josefina un plazo de 10 días para presentación de escrito concretando el suplico de la demanda y las obras cuyo cumplimiento reclamaba.

Con fecha 20 de Enero de 2012 se presenta escrito en cuyo suplico se solicitaba:

' 1.-Se condene a Oscar , autor del proyecto y director de la obra de acondicionamiento del local bar restaurante 'La Tertulia, a que ponga a disposición de Josefina la documentación precisa para tramitar las licencias administrativas exigidas por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro conforme al Documento nº 9 aportado con la demanda y descritos en el Hecho Cuarto del cuerpo de este escrito, así como la documentación correspondiente a la normativa técnica y urbanística de aplicación y con los visados que, en su caso, fueran preceptivos.

2.- Se condene a los demandados a la ejecución de los elementos de obra que falten para la puesta en funcionamiento de la obra en perfectas condiciones, o alternativamente, a costearla, autorizando a la propietaria-promotora a adoptar aquellas medidas necesarias para cumplir los requisitos exigidos por el Ayuntamiento.'

El día 10 de Mayo de 212 se celebra la segunda sesión de Audiencia Previa, y la parte actora manifiesta como hecho nuevo que el 7 de febrero de 2012, la Alcaldía de Miranda de Ebro dicta un decreto por el que se concede la licencia de primera ocupación parcial del local de planta baja destinado a Bar.

Se acuerda la suspensión del procedimiento para que las partes a la vista de ese hecho nuevo puedan llegar a un acuerdo. Las partes no llegan a un acuerdo.

Y el día 27 de Septiembre de 2012 se celebra la última sesión de Audiencia Previa en la que la parte actora fija como único objeto del procedimiento la entrega de la documentación técnica y urbanística correspondiente, y desiste de la pretensión de ejecución de obras porque ya han sido realizadas, manifestando que se reserva la solicitud de reclamación de daños y perjuicios en un procedimiento posterior.

Y además la actora afirma que esa pretensión se dirige únicamente contra D. Oscar y no contra Arquitec Solución de Espacio S.L.' frente a la que inicialmente no se formulaba la petición de entrega de la documentación.

Conforme a los hechos expuestos, es claro que la parte actora formula una única pretensión, la consistente en la entrega de la documentación, que dirige únicamente frente al demandado D. Oscar .

La sentencia recurrida al condenar a D. Oscar y a la mercantil Arquitec Solución de Espacio S.L. incurre doblemente en el vicio de incongruencia. Estima una pretensión respecto de la que se había desistido, la ejecución de obras, y además lo hace frente a los dos demandados iniciales; cuando la única pretensión que tras las Audiencias Previas mantenía la actora, (que no ha sido la estimada), se dirige solo frente a uno de los dos demandados.

Procede, consecuentemente, dejar sin efecto la condena a la ejecución de obras y al pago del importe de las ejecutadas, que contiene la sentencia recurrida.

CUARTO:D. Oscar en su demanda reconvencional reclama a Dª. Josefina la cantidad de 16.665 Â? por los honorarios del Proyecto de Acondicionamiento del local e informe de actividad para Bar-Cafetería.

La sentencia recurrida condena al pago del 50% de los honorarios de D. Oscar .

Este pronunciamiento es impugnado por ambas partes.

El demandante reconvencional reclama en su recurso el 100 % de sus honorarios, y la condenada Dª. Josefina pretende no se le condene al pago de cantidad alguna por este concepto.

Dª. Josefina en la impugnación de la sentencia alega que los honorarios por la redacción de Proyecto de Ejecución de acondicionamiento, dirección de obra e informe de actividad para local destinado a Bar Cafetería, concepto por el que se reclaman honorarios por importe de 16.665 Â?, estaban incluidos en los honorarios por la dirección de la ejecución del proyecto del Bar Restaurante y vivienda familiar, si la ejecución del proyecto recaía en la empresa Arquitec.

Teniendo en cuenta que la mercantil Arquitec fue contratada en Agosto 2008 (folio 451) para la ejecución del Proyecto de Edificación del Bar-Restaurante del Arquitecto Sr. Pedro Miguel , y, sin embargo, el Proyecto de Acondicionamiento de local para Bar-Cafetería se contrató por Dª: Josefina un año después, el 5 de Octubre de 2.009, a falta de la más mínima prueba respecto de que el precio pactado con Arquitec por la ejecución de la obra proyectada incluyera ulteriores Proyectos o modificaciones del Proyecto de obra cuya ejecución se contrataba, no puede entenderse incluso los honorarios reclamados.

La sentencia recurrida ha estimado, sin embargo, la excepción de contrato defectuosamente cumplido, reduciendo a la mitad los honorarios reclamados.

Tal y como la sentencia recurrida declara el cumplimiento de las obligaciones como proyectista del Sr. Oscar es defectuoso.

La. Sentencia recurrida lo considera defectuoso, por no adecuarse a la normativa urbanística a tenor del informe pericial aportado con la demanda emitido por el Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificación Don Salvador , corroborado por las Resoluciones del Ayuntamiento de Miranda de Ebro que deniegan la licencia de Primera ocupación, y suspenden cautelarmente la actividad, así la de fecha 28 de Junio de 2011.

El Proyecto de Acondicionamiento del Bar Tertulia como Bar-Cafetería, destina la planta primera a 'Zona de estar de Bar', uso no permitido por el PERI (Plan Especial de Reforma Interior 'Conjunto Histórico de Miranda de Ebro') , que en el art. 57 apartado c), Hostelería Categoría A)- Bares, Restaurantes y Locales Recreativos, en locales de ocio en planta baja no superior a los 200 m2, en edificio generalmente compartidos, en planta primera únicamente se admite el uso como comedor vinculado al restaurante de la planta baja. Como en la planta baja del Proyecto no existe cocina, no puede existir comedor vinculado y por lo tanto la planta primera no se puede utilizar como Zona de estar del bar.

Tampoco se cumple la normativa autonómica reguladora de ruidos y vibraciones que el Ayuntamiento de Miranda de Ebro exige en la licencia de Obra concedida, Ley del Ruido de Castilla y León, deficiencias relativas a la doble puerta, y aislamiento del aire acondicionado.

Tampoco se cumple la normativa de accesibilidad Decreto 217/2001 de Agosto que aprueba el Reglamento de Accesibilidad y supresión de barreras Arquitectónicas, ni en el Itinerario horizontal, ni en el vertical. Tampoco la normativa de aplicación sobre al riesgo de impacto, la altura libre de paso a los servicios es de 1,94 metros, y presenta salientes con riesgo de impacto entre los 1500 y 2220 metros.

Tampoco la normativa sobre barreras de protección, de desniveles, así las barandillas de las escaleras, ni la escalera proyectada (tramos y peldaños).

La Sentencia recurrida reduce el precio en un 40% por no poder utilizar la planta primera y un 10% por los defectos de la planta baja.

Se opone el Sr. Oscar a la reducción del 40% por no poder utilizar la planta primera del local porque dice' el único motivo por el que la plantaprimera no puede ser destinada a comedor es debido al incumplimiento de la altura libre de los pisos que debe tener 2,70 metros según el art. 174 del P.G.O.U. de Miranda de Ebro, cuando la planta primera tan sólo tiene 2,50 m., defecto que nunca podría ser imputable a D. Oscar , sino al arquitecto redactor del Proyecto D. Pedro Miguel '.

Y porque 'solo puede proyectar sobre lo ya proyectado por el Sr. Pedro Miguel ' y que 'si se solicitó la licencia como Bar-Restaurante y así se hizo constar en el proyecto inicial era porque el Ayuntamiento no le permitió a la Promotora actora la apertura de un bar cafetería al existir otro a un distancia inferior a la permitida por el P.G.O.U., 'por lo que la promotora con el fin de poder realizar la actividad y con pleno conocimiento contrató la redacción del proyecto como bar restaurante y se proyectó la primera planta conforme proyecto, sabiendo en todo momento que no era el fin que se le iba a dar, pero que en aras a la concesión de la licencia la existencia de esa primera planta era para destinarla a restaurante'.

Y alega que no procede la reducción del 10% por los defectos apreciados en la planta baja porque la actora ha desistido de la pretensión de ejecutar las obras.

La defectuosa redacción del proyecto de acondicionamiento al Bar- Cafetería, resulta del hecho de proyectar en la planta primera un destino manifiestamente inviable con la normativa de aplicación, a tenor del destino que se deba en el Propio Proyecto de Acondicionamiento del local como Bar- Cafetería (en el que ya no se preveía cocina en la planta baja), que, sin embargo si se hacía en el Proyecto del Sr. Pedro Miguel , y consecuentemente no es posible uso alguno de la planta primera.

Que la parte actora en este procedimiento haya desistido de la pretensión de condena a la ejecución de las obras de subsanación de deficiencias ejecutadas de la planta baja, no impide valorar la existencia de deficiencias en el proyecto.

Los defectos de proyecto no serían determinantes de responsabilidad en el caso de que lo defectuosamente proyectado por no cumplir la normativa urbanística, cual es el caso, se hubieran ejecutado conforme a la normativa de aplicación, por cuanto las deficiencias de proyección durante el curso de la ejecución el propio proyectista, en su condición de director de la ejecución, las habría subsanado.

Este no es el caso de autos en que ni lo proyectado ni lo ejecutado cumple la normativa, habiendo procedido al acondicionamiento de la planta primera como Zona de Estar de Bar, uso no admisible con la normativa Urbanística.

Y consecuentemente, y al margen de que se solicite o no la subsanación de lo mal ejecutado, no se puede ignorar ni desconocer que, además, se había proyectado defectuosamente, cuando precisamente el autor de ese proyecto defectuoso está reclamando los honorarios correspondientes a un proyecto correctamente elaborado, lo que obviamente no es el caso de autos, procediendo la prudencial minoración aplicada por la Sentencia recurrida.

QUINTO: El Sr. Oscar pretende se condene a la Sra. Josefina al pago de los 3.710,84 Â? reclamados en su demanda reconvencional por el concepto del 30 % de los honorarios impagados por el servicio de dirección de la ejecución de la obra Bar- Restaurante y vivienda unifamiliar.

La Sentencia recurrida desestima esta pretensión apreciando la excepción de contrato cumplido defectuosamente opuesto por la Sra. Josefina .

Considera la Sentencia recurrida que la existencia de deficiencias, con infracción de las normas de planeamiento y PERI, en relación a la altura mínima en primera planta, normativa sobre aislamiento acústico, escaleras y normativa sobre accesibilidad, y normativa sobre renovación del aire y extracción de humos, determina un inadecuado cumplimiento de los servicios prestados como director de ejecución de la obra.

El Sr. Oscar alega que los defectos señalados por la Sentencia en ningún caso pueden serle imputados, por cuanto son defectos del Proyecto de edificación.

Es cierto que muchas de las deficiencias reseñadas por la Sentencia recurrida aparecen en el Proyecto del Sr. Pedro Miguel , pero el Sr. Oscar , representante de la mercantil constructora y Arquitecto director de la ejecución de la obra y también autor del Proyecto de Acondicionamiento del local y del Informe de Actividad para Bar-Cafetería, asume y justifica las reseñadas deficiencias del Proyecto del Arquitecto Sr. Pedro Miguel , al que en ningún momento requiere para solucionar las deficiencias observadas por no adecuarse a la normativa urbanística de aplicación.

De hecho, la ejecución de la obra se ha hecho sin comunicación entre el Arquitecto Técnico Sr. Oscar y el Arquitecto Sr. Pedro Miguel , pues como declaró el demandado en el acto del juicio, no se hablaban.

Pero es más, resulta que la obra ejecutada en materia de accesibilidad incumple más apartados de la normativa de aplicación, que los que incumplía en el Proyecto del Arquitecto, así la accesibilidad en régimen horizontal; y la escalera pues la proyectada por el Arquitecto cumplía todos los requisitos exigidos, no así la escalera ejecutada.

El incumplimiento normativo en materia de aislamiento acústico resulta del Proyecto de Acondicionamiento realizado por el Arquitecto demandado, pues se justifica mediante una interpretación errónea de las normas, y lo ejecutado lejos de haber sido subsanado por él en éste caso proyectista y director de la ejecución Sr. Oscar , se ha ejecutado incumpliendo la normativa.

Resulta procedente la estimación de la excepción de contrato defectuosamente cumplido, así como valoración de la incidencia del incumplimiento en el 30 % del importe de los honorarios, y consecuentemente procede la desestimación de esta reclamación.

SEXTO:Arquitec Solución de Espacio S.L. reclama 98.272 Â? (96.025,64 + 16 % de IVA), cantidad pendiente de pago por razón del contrato de ejecución de obra, partiendo de una valoración total de la obra de 611.006,57 Â?, y del abono por la Sra. Josefina de pagos parciales por importe total de 512.734,55 Â?.

Probado y no discutido por ninguna de las partes que la dueña de la obra Dª. Josefina fue pagando la totalidad de las facturas presentadas al cobro por la Mercantil Arquitec, emitidas por ésta a medida que se iban produciendo las distintas certificaciones parciales de obra.

Así se reseña en el cuadro incluido en la demanda reconvencional de Arquitec, según el cual únicamente la última de las facturas emitidas de fecha 29 de Julio de 2010, correspondiente a la 3ª certificación de los trabajos de acondicionamiento del Bar, resulta parcialmente pagada, pues del total importe de 116.000 Â?, fueron abonados 86.582,16 Â? (documento nº 32).

La mercantil Arquitec fundamenta su pretensión de condena de la Sra. Josefina al pago de 98.272,38 Â? en las 'facturas proforma'emitidas por ella, documentos nº 33, 34, folios 652 y 653 (que no consta hayan sido reclamados a la Sra. Josefina con anterioridad a este pleito), con fecha 30 de Junio de 2011 por el concepto'certificación última correspondiente a los trabajos de obra de edificio Tertulia sito en Plaza España nº 6 en el municipio de Miranda de Ebro'y'certificación correspondiente a los trabajos de acondicionamiento del Bar Tertulia sito en Plaza España nº 6 en el municipio de Miranda de Ebro'. Las facturas pro forma emitidas por Arquitec solo se justifican en la finalidad de completar el importe total de las facturas que en el curso de la ejecución de obra se han ido emitiendo por la contratista conforme a las certificaciones de obra por ella emitidas, hasta alcanzar el importe de la valoración final de la obra realizada por la mercantil Contratista apelante en los documentos nº 35 y 36.

En definitiva la procedencia de la reclamación de los 98.272,38 Â? dependerá de que la valoración final de la obra realizada por la mercantil recurrente sea correcta.

No lo ha entendido así la Sentencia recurrida, que ha considerado que la valoración correcta de la obra es la realizada por el Sr. Salvador , perito de la parte actora, por importe total de 529.041,68 Â?.

La mercantil apelante alega en su recurso que habiendo ejercitado 'la acción de cumplimiento contractual derivada del contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes' y que 'en dicho contrato se establecen los precios que debe pagar la promotora y las unidades de obra a ejecutar por la Contratista', el Juez se ha extralimitado, pues ha procedido a valorar el conjunto de la obra sin tener en cuenta los precios libremente contratados por las partes, debiendo haberse limitado a analizar la excepción.

La parte recurrente pretende se parta de la valoración de la obra unilateralmente realizada por ella en Junio de 2011, a tenor de la fecha obrante en los documentos nº 35 y 36 aportados a las actuaciones, (cuyo importe total sirve para sostener las facturas 'pro forma' base de su reclamación),, como si tal valoración correspondiera exactamente a los precios y a las unidades de obra fijados en el contrato de ejecución de obra suscrito por las partes.

Ello sería correcto si la obra ejecutada fuera exactamente la presupuestada, y aceptada en el contrato de ejecución de obra.

Pero en el caso de autos resulta que la obra ejecutada, según afirma el perito judicial (folio 955) en su informe'no tiene nada que ver con lo que se contrata'. Además el contrato de ejecución de obra suscrito por las partes con fecha 15 de Abril de 2009, en palabras del perito judicial,'parte de datos que son inválidos para el fin que se pretende', y ello por cuanto se firma basándose en un proyecto que en esa fecha'ya había sufrido cambios más que considerables', siendo, además, ya en esa fecha previsible la necesidad de más cambios, pues con anterioridad a esa fecha 13 de Marzo de 2013, el Ayuntamiento exigía un nuevo refundido del proyecto de ejecución. Y, además, en el contrato 'solo se fija con precio cierto los precios de las distintas partidas de obra según figuran en el proyecto de ejecución original',con 'el problemade que al no existir precios descompuestos, ni en el proyecto ni en el contrato, no se pueden generar precios de nuevas partidas no previstas a partir de datosciertos y congruentes'(así el perito judicial Sr. Arsenio en su informe, folio 955).

El perito judicial es terminante al contestar con un'no rotundo'a la pregunta de'si se ha ejecutado lo diseñado en el proyecto básico y en el de ejecución conforme al que redactó en el contrato de obra'.

Consecuentemente con lo expuesto, no se puede aceptar la premisa de la que pretende partir la mercantil apelante en su recurso de apelación cuando afirma que en el contrato se establecen los precios que debe pagar la promotora y las unidades de obra.

Los precios del contrato de obra solo son de aplicación a la parte de obra ejecutada conforme al Proyecto, que según resulta del informe pericial judicial, dados los modificados y refundidos de proyecto realizados, es mínima.

Y no conteniendo el contrato de ejecución de obra suscrito precios descompuestos, no se pueden generar precios de nuevas partidas no previstas, lo que necesariamente obliga a acudir a un criterio 'lógico' de valoración, y el utilizado por el perito de la parte actora, Arquitecto Técnico Sr. Salvador , en el informe aportado en la demanda, acogido por la Sentencia recurrida, según el perito judicial Sr. Arsenio 'lo es'.

En ninguna extralimitación ha incurrido la Sentencia recurrida, sino que ha hecho lo procedente entrar a valorar la corrección de la valoración de la obra realizada por la contratista, en la que basa la reclamación pecuniaria que formula.

El perito judicial Sr. Arsenio considera que el segundo informe de valoración de la obra realizado por el Sr. Salvador , el aportado por la parte demandada reconviniente con la contestación a la demanda (documento nº 9), que como se dice en este escrito fue realizado por encargo de la anterior dirección Letrada de la parte demandada, es adecuado.

Así, se señala que el criterio que utiliza el Sr. Salvador 'es el de medición de obra efectivamente ejecutada, lo que coincide con el contrato de obra', añadiendo que'hay discrepancias entre el informe pericial del Sr. Salvador y las certificaciones finales, en mediciones y precios, siendo mayoría las discrepancias en precios'.

El perito judicial aclara que'las discrepancias en las mediciones se producen por el criterio de medición real que usa el Sr. Salvador ',que según el perito judicial es el correcto. También por la existencia de casos de duplicación de unidades de obra en las certificaciones, refiriendo el perito judicial varios ejemplos de esta práctica que no se cuestionan en esta segunda instancia.

La principal discrepancia está en los precios de las partidas de obra.

El perito judicial ha considerado correcto el criterio de determinación del precio utilizado por el perito Sr. Salvador en el caso de que la unidad de obra no estuviera prevista en el contrato o no se aportara factura justificativa. Debiendo añadirse el coste de los medios auxiliares que eran por cuenta de la contrata y que no se han valorado por el perito Sr. Salvador .

En este sentido procedería incrementar la valoración de la obra que realiza el Sr. Salvador con el coste de los medios auxiliares que, de conformidad con la certificación de la Mercantil Arquitec, sería de 40.591,85 Â?.

La mercantil recurrente señala que el precio por metro cuadrado fijado por el perito Sr. Salvador que cifra en 797,22 m2 (a partir del siguiente esquema 298.476,62 Â? / 4 plantas x 93,60 m2) es muy bajo, considerando adecuado el que según la recurrente resulta del contrato de obra suscrito entre las partes de 922,85 Â?/m2, que obtiene conforme al siguiente esquema 345.514,82 Â? / 4 plantas x 93,60 m2.

Lo cierto es que el precio de la obra (para las partidas incluidas en el proyecto) se contrató conforme al Anexo 2 del contrato, en 355.594,55 Â? (folio 406, documento nº 4 de la contestación a la demanda).

Y el precio total de obra, según valoración del perito Sr. Salvador , tampoco es la cantidad de 298.476,62 Â? de la que parte la mercantil en su recurso, pues esta cifra solo es la correspondiente a la obra de la vivienda, a la que ha de añadirse el precio de las obras del bar 180.574,07 Â? (folio 465). En total 479,243 Â?.

No existe, por tanto, la diferencia de precios que señala la mercantil recurrente. Y teniendo en cuenta que el perito de la actora parte de los precios de la base de datos de Guadalajara de frecuente utilización en las periciales aportadas a los procedimiento judiciales, y considerada la valoración correcta por el perito judicial (incrementada con el importe de la partida de medidos materiales), se ha de considerar excesiva la valoración de la obra que hace la mercantil recurrente en la Certificación Final, documentos nº 35 y 36, que constituye la base de la reclamación que formula.

Se comparte, además, el parecer de la Sentencia recurrida respecto de la exclusión de la partida de gastos de paralización, consecuencia de las Resoluciones del Ayuntamiento de Miranda de Ebro, paralizando las obras por incumplimiento de las condiciones de la licencia de obra concedida e incumplimiento del PERI 'Conjunto Histórico de Miranda de Ebro', incumplimientos imputables ( sin perjuicio de que otros hayan podido o no incurrir en responsabilidad) al Arquitecto Técnico demandado y socio único de la mercantil contratista, en su condición de responsable de la dirección de la ejecución de la obra y cómo proyectista y director de la obra de acondicionamiento de Bar-Cafetería, y responsable de la modificación de la fachada .

El precio de la obra correctamente ejecutada sería de 529.041,68 + 40.591,85 Â?.

Habiendo pagado la Sra. Josefina 512.734,68 Â?, restaría por pagar la cantidad de 56.898,85 Â?.

No plantea ninguna duda que la obra ejecutada no se adecua a la normativa urbanística, de la que es responsable ( sin perjuicio de la responsabilidad de otros) el demandado Sr. Oscar en su condición de Arquitecto Técnico proyectista y director de la ejecución de la obra, como ha quedado expuesto con anterioridad. Teniendo en cuenta que se trata de una sociedad unipersonal cuyo único socio es el Sr. Oscar , responsable de las deficiencias, su responsabilidad necesariamente ha de trascender a la mercantil, a través de la cual como Administrador único y socio único, ha realizado la obra de construcción.

Valorada la incidencia de las deficiencias en un 50% del valor de las obras del Bar, resultaría que el precio total de la obra no alcanzaría los 500.000 Â?, importe inferior a la cantidad ya abonada por la Sra. Josefina .

Procede la desestimación de la demanda recurrida formulada por la Mercantil Arquitec Solución de Espacio S.L.

SEPTIMO: Impugnación de la Sentencia por la parte actora reconvenida Dª. Josefina .

La parte actora impugna en primer lugar el pronunciamiento de la Sentencia que desestima su pretensión de condena de D. Oscar a entregar a Dª. Josefina la documentación técnica y urbanística.

En la primera sesión de la Audiencia Previa, la actora precisó que la documentación requerida era la necesaria para que el negocio iniciara la actividad. A la fecha de la presentación de la demanda Julio de 2011 se había dictado por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro (documento nº 9) resolución de fecha 28 de Junio de 2011 acordando la suspensión cautelar de la actividad hasta que no se obtuviera la licencia de 1ª Ocupación del edificio y se cumpliera la normativa de aplicación por las condiciones impuestas en las correspondientes licencias Ambientales y de Obras.

Es claro que la documentación requerida por la actora tenía por objeto cumplir con los requerimientos exigidos por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro, a fin de poder desarrollar la demandante Dª. Josefina la actividad suspendida cautelarmente por el Ayuntamiento a fecha de presentación de la demanda.

Como se recoge en la Sentencia recurrida, el 3 de Febrero de 2012 el Ayuntamiento de Miranda de Ebro concedió licencia de primera ocupación parcial del local de planta baja del edificio para el ejercicio de la actividad de Bar y ello por cuanto la planta baja es considerada apta para el ejercicio de la actividad de Bar, no así la planta primera, en la que de conformidad con la normativa urbanística solo es posible el uso como comedor vinculado a un Restaurante, no como 'Sala de Estar' de Bar- Cafetería, que es el uso proyectado por la actora, y pactado con el demandado Sr. Oscar , tal y como con todo acierto ha apreciado la Sentencia recurrida, extremo no cuestionado en esta segunda instancia.

Si la finalidad de la reclamación de la documentación exigida por la normativa técnica y urbanística era obtener la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad, que ya se ha obtenido en la medida permitida por la normativa urbanística (no es posible obtener licencia para el desarrollo de la actividad en la planta primera), la pretensión de toda la documentación técnica y urbanística requerida normativamente y reclamada reiteradamente por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro en los numerosos requerimientos realizados a lo largo de más de un año, solo después de la demanda y por circunstancias extraprocesales puede entenderse carente de objeto.

Ahora bien, la parte actora cuando finalmente fija el objeto del procedimiento, en la última de las sesiones de Audiencias Previas, desistiendo de la petición de ejecución de las obras y manteniendo la petición de entrega de la documentación correspondiente a la normativa técnica y urbanística de aplicación con los visados preceptivos, no lo hace ya con la finalidad de obtener la licencia de ocupación que ya ha obtenido en la medida normativamente posible, lo hace con fundamento en el contrato de servicios profesionales concertados con D. Oscar como director de la ejecución de la obra, del Proyecto de Edificación de Vivienda y Bar-Restaurante, y como director de la obra de acondicionamiento del Bar-Cafetería, esto es desligado de la inicial finalidad relativa a la obtención de las licencias administrativas correspondientes.

No precisó la actora en la demanda que documentación reclamaba.

En la impugnación de la Sentencia refiere que como prueba documental en primera instancia solicitó se requiriese al demandado reconviniente Arquitec Solución de Espacio S.L.'a través de su representación procesal, la exhibición para su constancia en autos mediante copia que deberá ser debidamente testimoniada por al titular de la Secretaria Judicial, del Acta de recepción de obra de la vivienda unifamiliar y bar-restaurante así como del acondicionamiento del local, los certificados de las instalaciones y el informe de la prueba acústica realizada 'in situ', y que se requiriese al demandado D. Oscar 'a través de su representación procesal, la exhibición para su constancia en autos mediante copia que deberá ser debidamente testimoniada por la titular de la Secretaría Judicial, del certificado final de obra de la vivienda unifamiliar y bar- restaurante así como del acondicionamiento del local, libro de órdenes, la relación de controles realizados y sus resultados y el informe de actividad'.

Alega la parte actora que 'los demandados han burlado la prueba, pues el Sr. Oscar solo ha presentado tres fotocopias que no cumplen con lo requerido' y, por lo tanto, insiste en la de condena respecto de D. Oscar a la entrega a Dª. Josefina de la documentación solicitada respecto de la obra ejecutada.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 12.3 de la LOE son obligaciones del Director de la Obra:

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como conformar las certificaciones parciales y la liquidación finad e las unidades de obra ejecutadas, con los visados que en su caso fueran preceptivos.

f) Elaborar y suscribir la documentación de la obra ejecutada para entregarla al promotor con los visados en su caso preceptivos.

Obligaciones del Director de la ejecución de la obra, según el artículo 13 de LOE , son:

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

A los folios 1132 consta un escrito suscrito por el demandado de fecha 24 de Abril de 2010 en el que'comunica que no ha sido preciso la utilización del Libro de Ordenes para la ejecución del acondicionamiento del local destinado a Cafetería sito en Plaza España 6/ San Llorente 4 del municipio de Miranda de Ebro-Burgos'.

Al folio 1133 obra fotocopia del Certificado final de la Dirección de la Obra del Acondicionamiento del Cafetería-Restaurante de fecha 17 de Julio de 2010 suscrito por el Sr. Oscar , y del Certificado Final de Obra de Vivienda Unifamiliar y Bar-Restaurante suscrito por el demandado Sr. Oscar y por el Arquitecto Sr. Pedro Miguel .

Es cierto que estos documento, aportados en el Ayuntamiento de Miranda de Ebro, fueron insuficientes en su día para obtener la licencia de ocupación y de actividad; por lo que estaba justificado el planteamiento de la demanda iniciadora de esta litis en los términos planteados inicialmente en la demanda: condena del Sr. Oscar a la entrega de documentación técnica y urbanista a fin de obtener licencias administrativas del Ayuntamiento de Miranda de Ebro y condena de los dos demandados a la ejecución de las obras necesarias para el funcionamiento de la obra en perfectas condiciones.

Si ahora ya se han obtenido las licencias administrativas que la normativa urbanística exige, necesariamente ha de presuponerse que se ha presentado la documentación acreditativa de que la obra se ha ejecutado correctamente conforme a los requerimiento administrativos, bien por haber sido expedida por el Sr. Oscar como éste afirma en su escrito de oposición al recurso de apelación, bien por un tercero.

En el primer caso la documentación reclamada estaría ya a disposición de la Sra. Josefina . Y en el segundo se trataría de una petición perversa, pues se estaría reclamando de quien no ha intervenido en la corrección de las deficiencias que presentaba la obra que emitiese la documentación acreditativa de su realización.

Esta pretensión de entrega de documentación resultaba coherente vinculada a la pretensión inicial de ejecución de obras para el adecuado funcionamiento de la obra, pero habiendo desistido de esta segunda pretensión, precisamente porque las obras ya se han ejecutado, y haciendo la actora una expresa manifestación de reserva de su derecho a solicitar indemnización de los daños y perjuicios causados, no se puede seguir pretendiendo la entrega de una documentación de quien no ha intervenido las mismas.

OCTAVO: Solicita la parte actora reconvenida que se condene al demandado D. Oscar al pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional formulada por la mercantil Arquitec, dada su condición de socio y Administrador único de la misma.

Aún cuando se haya considerado que la responsabilidad (sin perjuicio de la del otro técnico) del Sr. Oscar en su condición de Arquitecto Técnico, autor del Proyecto de Acondicionamiento Director de la obra de Acondicionamiento y Director de la ejecución de la obra de edificación, trasciende a la mercantil demandada, ( a través de la cual el Sr. Oscar ejecutaba la obra de construcción), no se puede ignorar que son dos entidades con personalidades jurídicas distintas.

La actora dirige su demanda contra dos demandados, persona física y la mercantil unipersonal, por lo que necesariamente la demanda reconvencional derivada de las pretensiones basadas en el contrato de ejecución de obra debía formularse por la mercantil y no por el Sr. Oscar , pues de no hacerlo, habría sido opuesta la excepción de falta de legitimación pasiva.

Pero, además, si admitiéramos una confusión total entre la persona física y la mercantil, habiendo comparecido con la misma defensa y representación, habiendo los dos demandados formulado demanda reconvencional, la estimación parcial de la pretensión formulada por el Sr. Oscar supondría la estimación parcial de las pretensiones de la parte demandada, lo que determinaría, por aplicación del artículo 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que no se hiciera imposición de las costas derivadas de la misma.

Por ello y para no incurrir en la 'reformatio in peius', esto es que la parte apelante (en este caso impugnante) no vea su situación empeorada consecuencia de su recurso (impugnación), procede mantener el pronunciamiento en costas de la demanda reconvencional en los términos acordados por la sentencia recurrida.

NOVENO: La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte demandada reconvenida, determina que no se haga imposición de las costas derivadas del mismo ( art. 398 LEC ).

No obstante la desestimación de la demanda principal, así como del recurso de apelación (vía impugnación de Sentencia) formulada por la parte actora, tampoco procede hacer imposición de las costas derivadas de los mismos, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda estaban justificadas a la fecha de la presentación de la misma y teniendo en cuenta la difícil y compleja situación en que la actora se ha encontrado, (imposibilidad de desarrollo de la actividad negocial) consecuencia de la actuación del demandado Sr. Oscar ( sin perjuicio de la posible responsabilidad de otros) ( art. 394.1 LEC y 398 LEC ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

1º.-Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandante reconviniente D. Oscar y la mercantil Arquitec Solución de Espacio S.L. contra la Sentencia de fecha 30 de Septiembre de 2013 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro y se revoca el primero de los pronunciamiento de la sentencia recurrida, acordando en su lugar desestimar la demanda formulada por Dª. Josefina sin hacer imposición de las costas derivadas de la misma.

2º.- Se desestima la impugnación de la Sentencia formulada por la demandada reconvenida, manteniendo los pronunciamientos segundo y tercero de la misma.

3º.- No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir por la parte demandada apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.