Sentencia Civil Nº 240/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 390/2015 de 04 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 390/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BAZA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 190/12

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.

S E N T E N C I A Nº 240

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada, a 4 de noviembre de 2015

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 390/15, en los autos de Juicio Ordinario nº 190/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza, seguidos en virtud de demanda de Eva María , representada por la procuradora doña Mª José Seguros Robles y defendido por el letrado don Victorio Heras García; contra Eusebio , representado por la procuradora doña Esmeralda Velazquez de Castro Sánchez y defendido por el letrado don José Luis Castillo Funes.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Queestimando íntegramente la demandapromovida por la Procuradora Doña Mª José Segura Robles, en nombre y representación de Doña Eva María , contra Don Eusebio , declaro resuelto el contrato de compraventa firmado entre las partes en fecha de 8 de febrero de 2011 por falta de pago con cumplimiento de la condición resolutoria, condenando al demandado a restituir la posesión del inmueble objeto del contrato, quien pierde las cantidades entregadas, que la actora podrá hacer suyas, con expresa imposición de las costas '.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de julio de 2015, y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 8 de ocubre de 2015.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de primera instancia que, estimando íntegramente la demanda, declara resuelto el contrato de compraventa firmado entre las partes en fecha de 8 de Febrero de 2011 por falta de pago con cumplimiento de condición resolutoria y, condena al demandado a restituir la posesión del inmueble objeto del contrato, perdiendo las cantidades entregadas, se alza esta parte demandada- apelante alegando la falta de prueba del régimen legal del matrimonio demandado (la esposa ha fallecido antes de la interposición de la demanda) y la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, sobre el que la Juez 'a quo' no ha resuelto en sentencia.

La parte apelada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La parte demandada manifestó en el escrito de contestación a la demanda que la otra codemandada había fallecido, y que tenía una hija de un matrimonio anterior, solicitando del Juzgado su llamada porque la resolución que se dictara podría afectarle, dictándose por la Juez 'a quo' auto de fecha 22 de Septiembre de 2014 en el que se acordaba tener por concluso el proceso respecto de la demandada fallecida Dña. María Rosa , volviéndose a plantear la cuestión en el acto de la audiencia previa y reiterando la Juez 'a quo' el contenido de dicho auto, sin que en la sentencia recurrida haya hecho mención alguna a la referida excepción.

En la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga Sala en el Rollo de Apelación 10/2011 , se recogió la siguiente doctrina sobre la posibilidad de apreciar de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario: 'En relación al primer motivo alegado, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2.004 'tiene declarado esta Sala que nada impide y así resulta aconsejable, cuando la necesidad del litisconsorcio sea manifiesta, que en el acto de la comparecencia previsto en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se proceda a salvar la carencia de este presupuesto preliminar a la entrada en el fondo, bien se haya aducido por las partes o se aprecie de oficio por el Juez -S. 22 de julio de 1991-. Pero es más, la sentencia de 21 de octubre de 1997 ha dicho que la falta de litisconsorcio puede ser corregida mediante el emplazamiento de los que debieran ser demandados, a cuyo efecto puede utilizarse la comparecencia obligatoria del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,de donde se deduce que su apreciación tardía no puede llevar a una mera absolución en la sentencia, sino a una reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno, es decir, al acto de la referida comparecencia al efecto de la correspondiente subsanación. Todo ello como remache de lo que afirma la sentencia de 18 de marzo de 1993 , que todo ello supone la anulación de las actuaciones procesales retrotrayéndolas al acto de dicha comparecencia previa'.

La sentencia de 5 de diciembre de 2000 que cita las de 21-7-1991 y 24-6-1992 , declara a su vez, que el remedio para salvar la omisión de litisconsorcio necesario, se corrige retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la comparecencia previa, a efecto de que los demandados no convocados puedan ser emplazados para contestar a la demanda, posición análoga a la seguida por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 (artículo 420 ).

El artículo 420 LEC , en su párrafo tercero, señala que 'Si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el art. 404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones.'

Como dice la sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de Diciembre de 2.005 (citada por la recurrente), 'del tenor literal de dicho precepto, unido al hecho de que figure en párrafo aparte y no constituya una mera continuación del párrafo anterior, podemos deducir la posibilidad de que tal falta de litisconsorcio pueda ser apreciada por el Juzgador de oficio, en los supuestos en los que el demandado no haya dicho nada en su contestación, interpretación ésta acorde con la seguida por la jurisprudencia anterior, señalándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1999 que . En cuanto a las consecuencias derivadas de la apreciación de una defectuosa constitución de la relación procesal, la Ley actual, al igual que la anterior, guarda silencio, pronunciándose la jurisprudencia, con relación al juicio de menor cuantía, en el sentido de que lo procedente era retrotraer todo lo actuado a la comparecencia prevista en el artículo 693 de la LEC de 1.881 , teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales (manteniendo la validez de todas las pruebas practicadas, confesión, documental, testifical, etc., no afectadas por la nulidad apreciada), admitiendo nuevos escritos y pruebas sólo con relación al nuevo sujeto o a los nuevos puntos introducidos ( STS 14/5/1992 , 25/6/1997 y 29/6/1999 ).

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de Cantabria (sección 4ª) indica en el mismo sentido que 'A esta Sala se le plantea ahora la cuestión del alcance que debe tener la concurrencia de la falta de litisconsorcio pasivo necesario y consiguiente declaración de nulidad, es decir, si la misma ha de llevar a la desestimación de la demanda en la instancia, con la posibilidad de que la demandante pueda entablar nuevo procedimiento trayendo al mismo a todas las personas a que pueda afectar la resolución de fondo que recaiga, o si debe mantenerse un alcance más limitado, de manera que, en atención a lo dispuesto en el artículo 465.3 de la L.E.C . en relación con el artículo 420.3 del mismo texto legal , se declare la nulidad de las actuaciones desde el momento de celebración de la audiencia previa al juicio, incluida la Sentencia recurrida, retrotrayendo los autos a dicho momento a fin de que por el juzgado de primer grado se conceda a la parte actora un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio........... Cuestión que debe resolverse a favor de esta segunda solución, toda vez que, si la ausencia de previsión legal para el caso de que no haya sido alegada, por la parte demandada, la constitución defectuosa de la relación jurídico-procesal, ha sido integrada por la jurisprudencia al admitir la apreciación de oficio, nada obsta a la aplicación del mismo sistema sobre sus consecuencias, teniendo en cuenta la función complementadora del Ordenamiento Jurídico que el artículo 1.6 de Código Civil otorga a la Jurisprudencia. En tal sentido, la última doctrina del Tribunal Supremo sobre la Ley de Enjuiciamiento de 1881,con relación al Juicio de Menor Cuantía, adoptando una orientación permisiva y flexible, mantenía que lo procedente era retrotraer todo lo actuado a la comparecencia prevista en el artículo 693 de dicha Ley , teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales, manteniendo la validez de todas la pruebas practicadas (confesión, documental, testifical...etc), no afectadas por la nulidad apreciada, admitiendo nuevos escritos y pruebas solo con relación a los nuevos sujetos (entre otras, SSTS de 14-5-1992 , 18-3-1993 y 18-6-1994 y en las más recientes de 25-6-1997 y 29-6-1999 ). Tras la entrada en vigor de la nueva Ley - que sigue sin contemplar las consecuencias de la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario-, entendemos que ha de mantenerse la misma solución, al ser más conforme con las exigencias del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y con la prohibición de encubrir cualquier 'non liquet' sobre el fondo por requisitos de forma que pueden ser sanados ( art. 11.3 de la L.O.P.J .), y preferible a la más antieconómica que supone la simple absolución en la instancia con la necesidad de entablar otro procedimiento, reiterando y reproduciendo unos actos procesales que no tienen porqué haberse visto afectados por la retroacción de las actuaciones'

En consecuencia, y a la vista de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, así como la de las Audiencias Provinciales citadas (que permiten afirmar que estamos en presencia de una doctrina consolidada), esta Sala, compartiendo tal criterio, y en aras a hacer viable las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, considera oportuno decretar la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas hasta el momento anterior al acto de la audiencia previa, debiendo procederse conforme determina el artículo 420.3 de la LEC , todo ello sin perjuicio de mantener la validez de las actuaciones no afectadas por la nulidad.

En el presente caso, existiendo una hija de la codemandada fallecida, fruto de un anterior matrimonio, se entiende que la resolución que se dicte puede afectarle, como posible heredera de aquella, por lo que, en aras a la tutela judicial efectiva, es procedente apreciar la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración de la audiencia previa, concediendo a la parte demandante un plazo de diez días para que integre su demanda y constituya el litisconsorcio en el sentido expuesto por el apelante, siguiendo después la tramitación correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 414 y siguientes de la L.E.C .

La apreciación de este motivo impide el análisis de los demás alegados.

TERCERO.-Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Eusebio contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza con fecha de 10 de Marzo de 2.015 , en los autos 190/12, debíamos decretar y decretábamos la nulidad de lo actuado, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior al acto de la audiencia previa, concediendo a la parte demandante un plazo de diez días para que integre su demanda y constituya el litisconsorcio en el sentido de citar y emplazar a Concepción , de soltera Lorena , hija de la codemandada fallecida María Rosa , conforme a lo establecido en el artículo 420.3 de la LEC , siguiendo después la tramitación correspondiente de conformidad con lo previsto en los artículo 414 y siguientes de la L.E.C , y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.-