Sentencia Civil Nº 240/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 292/2014 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00240/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 292/2014- JC

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON RICARDO MORENO GARCIA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 240 de 2015

En LOGROÑO, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 560/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 292/2014, en los que aparece como partes apelantes, DON Nazario y DOÑA María Inmaculada , representado por el Procurador de los Tribunales, DON ALBERTO GARCIA ZABALA, y asistida por el Letrado DON ANTONIO GARCIA DÍAZ DE CERIO, y como parte apelada, 'AXA SEGUROS GENERALES, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales DON ROSARIO PURON PICATOSTE, y asistida por el Letrado DON JOAQUIN PURON PICATOSTE, siendo Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (F.1618 y ss) en cuyo fallo se recogía: 'Estimo parcialmente la demanda presentada por Nazario y María Inmaculada y, por tanto, condeno a 'Axa Seguros Generales, SA' a abonar a los demandantes la cantidad de 114.250,98 euros, mas los intereses correspondientes. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la actora DON Nazario y DOÑA María Inmaculada se presentó escrito interponiendo tiempo y forma la apelación (folios 1637 y ss), que fue admitida, con traslado las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La apelada AXA SEGUROS GENERALES S.A. se opuso al recurso (folios 1655 y ss).

TERCERO.-Recibido el procedimiento por esta Audiencia Provincial, se designó ponente y se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 22 de octubre de 2015 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.-Los actores DON Nazario y DOÑA María Inmaculada , que habían dirigido demanda contra la Compañía de seguros AXA con base en lo prevenido en el artículo 76 Ley de Contrato de Seguro , interponen recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, la cual había estimado en parte la demanda que ellos habían interpuesto en reclamación de una indemnización de daños y perjuicios (incluido lucro cesante) derivados de un siniestro causado en fecha 2 de abril de 2012 en el local del que son dueños, sito la calle marqués de San Nicolás nº 81 de Logroño (Bar ' Bay Bay'), el cual resultó derrumbado a consecuencia de una obras de demolición ejecutadas por la mercantil COMSA en los edificios colindantes, empresa ésta que tenía concertado un contrato de seguro de responsabilidad civil con la demandada Compañía de seguros AXA.

Si bien la sentencia de primer grado reconoce una indemnización por diversos conceptos a favor de los dueños del local dañado DON Nazario y DOÑA María Inmaculada , no estimó sin embargo todos los pedimentos de estos en el alcance que estos pretendían su demanda, lo que explica que los mismos interpongan ahora recurso de apelación.

En particular, los extremos del recurso se ciñen a dos concretos aspectos o partidas indemnizatorias:

A/ la cantidad fijada en concepto de lucro cesante.

B/ La cantidad fijada en concepto de valor del local de planta baja de los demandantes, que quedó destruido.

A/ En cuanto a la cantidad fijada en concepto de lucro cesante por ganancias dejadas de obtener derivadas del negocio que los demandantes ejercían en el local dañado, el juez 'a quo', en síntesis, tras analizar los tres informes periciales obrantes en autos, asume el resultado anual de la explotación calculado inicialmente por el perito de designación judicial Sr. Higinio (22.697 euros, frente a los 35.637 euros que pretendía la parte actora sobre la base del dictamen emitido por el perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano ). Destaca el juzgador que pese a que el perito de designación judicial Don. Higinio luego matizó su informe y llevó a cabo un incremento del 25% en su cálculo, no explicó con razones de entidad la justificación de tan significativo incremento- que el perito valoraba como una mera posibilidad- por lo que descartó éste y se atuvo a la inicial valoración del perito de designación judicial Don. Higinio .

A continuación, la sentencia apelada parte del hecho de que la suma que esta resolución acepta como rendimiento anual de la explotación (22697 euros) constituye el 65% de la suma que pretendía la actora como rendimiento anual de la explotación ( 35637 euros); y además, que el horizonte temporal con base en el cual la actora calcula su indemnización ( diez años) es improcedente por excesivo y poco realista en una situación de crisis y de perdida de ingresos que venía experimentado la parte actora en su negocio los últimos años, entendiendo en su lugar procedente un limite temporal a las ganancias dejadas de obtener de cuatro años, estimando además que en ese tiempo el perjudicado ya podría haber puesto en funcionamiento otro negocio. Se aparta así del criterio de cálculo en que se basó el perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano (método denominado 'VAN') y que el perito de designación judicial Don. Higinio consideró ajustado, y entiende que si la actora, aplicando como rendimiento anual de la explotación la suma de 35637 euros, pretende como indemnización 229.473 euros, la consecuencia es que la indemnización procedente a diez años sobre la base de un rendimiento anual de la explotación de 22697 euros que acepta el juez 'a quo' ( 65% de la suma de 35637 euros utilizada por la actora) sería de 150.0000 euros ( 65% de la suma total por lucro cesante reclamada por la demandante , de 229.473 euros).

A ello suma la cantidad de 30000 euros que habían deducido los peritos en concepto de inversión que debieran haber hecho los demandantes en ese tiempo de diez años, que el juez no considera procedente porque esa deducción la hicieron los peritos partiendo de que la ganancia dejada de obtener debía calcularse con un horizonte temporal de diez años, pero el juzgador no fija ese limite temporal en diez años, sino en cuatro, periodo este más corto que no justifica ya esa deducción.

Por lo tanto, si el horizonte temporal fuera a diez años la indemnización procedente sería de 180.000 euros (150000+30000).

Pero como el juez considera que una duración a diez años es excesiva, y que procede limitarla a un periodo prudencial de 4 años, aplica una regla de tres y obtiene una indemnización total por lucro cesante para esos 4 años de 72.000 euros.

Este criterio es duramente criticado por el recurso de apelación interpuesto, el cual utiliza adjetivos tales como' incorrecto', 'arbitrario', 'ilógico' absurdo' para referirse tanto al sistema de determinación de la indemnización por lucro cesante que utiliza el juzgador 'a quo', como también acerca del modo de valorar la prueba pericial que se realiza en la sentencia apelada, calificativos todos ellos que debemos ya adelantar que no los consideramos en absoluto justificados.

Así, considera que se ha infringido el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica) porque efectúa una ' absurda, arbitraria e ilógica' valoración de esa pericial, en la medida en que considera erróneamente excesivo el cálculo del rendimiento anual obtenido por el perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano ( 35.637 euros anuales) , pues no se tiene en cuenta la premisa de la que parten todos los peritos, cual es que no es lo mismo el rendimiento margen de una cafetería , que un restaurante o un bar de copas; y en este caso se aplicaron por el perito designado por la parte demandante Don. Cayetano criterios correctores; señala que no es lo mismo que el 80% del total de ventas corresponda a los productos con mayor margen, que el 80% corresponda a los productos con menor margen, siendo muy relevante la explicación del perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano , que analizó con todo detalle las ventas individualizadas de los productos en este caso concreto, detallando los productos más vendidos y su mayor ponderación en el conjunto de ventas, lo que obligaría a atender a su criterio en detrimento del de los otros peritos. .

En segundo lugar entiende el recurrente que el juzgador también incurre en error al no aceptar el incremento del 35% que respecto a su valoración inicial luego introdujo el perito de designación judicial Don. Higinio , que este había justificado en la necesidad de ponderar que el bar de los actores era un bar de copas de categoría especial. Por lo tanto, en su caso, debió de incluir esta ponderación.

En tercer lugar, el recurrente estima que el juzgador incluye además en error de valoración de la pericial, porque pese a que se reconoce lego en la materia, se aparta de la metodología empleada por el perito designado por la parte demandante Don. Cayetano que fue aceptada como válida por el propio perito de designación judicial Don. Higinio , consistente en el método denominado 'VAN' . Considera que el perito de designación judicial Don. Higinio también estima que el horizonte temporal de diez años como de proyección de este negocio, es acertado y razonable y no es una simple hipótesis,. Señala que el método denominado 'VAN' es el método más utilizado en este tipo de valoraciones. Considera que el cálculo llevado a cabo por el juzgador es simplificado y carente de rigor y contrario a la prueba practicada. El apelante estima que carece de justificación la afirmación del juez 'a quo' relativa a que no es previsible que el negocio se habría mantenido en funcionamiento diez años, considerando que el argumento de que el actor pudo o podría haber decidido establecerse en otro local para desarrollar la misma actividad en el primer, segundo o tercer año desde el siniestro, es absurdo y carente de rigor jurídico, careciendo de lógica el afirmar que si los actores iniciasen la misma actividad en otro local diferente las cantidades a percibir , calculadas sobre una proyección del negocio a diez años, podrían constituir enriquecimiento injusto. .

B/ El segundo grupo de razones del apelante van referidas a lo que él estima como una errónea valoración de la pericial con infracción también del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo referido a la valoración del local de planta baja de los actores.

La sentencia recurrida cuantificó el valor del local de los demandantes en 22.545 euros. Se basó en que el coste de ejecución del local entregado en obra, incluidas tasas municipales, proyectos, dirección de obra etc, sería de 67.702,64 euros, pero que a ese importe debería aplicarse un porcentaje por depreciación del local. La sentencia apelada considera que estamos ante un local en uso, pero manifiestamente deteriorado. Por ello, y aunque no aplica el porcentaje de depreciación del 90% que pretendía la demandada, aplica un porcentaje por depreciación del 66,6 % y fija la cuantía indemnizatoria por este concepto en 22.545 euros.

El recurso de apelación que interponen DON Nazario y DOÑA María Inmaculada considera que en ningún caso cabe aplicar un porcentaje por depreciación del 66,6% pues el edificio no estaba en situación de ruina y el local podría haberse conservado dado su buen estado. Entiende que debía de aplicare el porcentaje de depreciación que tuvo en cuenta el dictamen pericial aportado por la actora, del 33%, por lo que la indemnización procedente debía ser de 45.360,76 euros. Añade además que la sentencia recurrida está aplicando el mismo porcentaje de depreciación al local en obra que a la sobras de acondicionamiento de reciente implantación.

La parte demandada AXA SEGUROS GENERALES S.A. se opuso al recurso de apelación formulado por DON Nazario y DOÑA María Inmaculada .

SEGUNDO.-De lo que antecede se observa que en realidad lo que subyace es una frontal discrepancia por parte de los hoy recurrentes sobre el modo y forma en que el juez 'a quo' ha valorado las pruebas periciales.

Sobre esta cuestión esta Sala viene resolviendo que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Por otro lado, y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial, siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 ).

Asimismo, esta Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencias como la de 16 de junio de 2011 o la de 3 de noviembre de 2010 , ha venido a pronunciase sobre esta cuestión, pudiéndose sintetizar lo razonado por este tribunal al respecto de esta cuestión, de la forma siguiente:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación. No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, la prueba pericial es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado, o también es posible que el juzgador acepte el resultado de algún dictamen pericial y prescindir al mismo tiempo de los demás dictámenes.

- Las reglas de la sanacríticaa las que alude el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directricesdelalógicahumana. La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada como regla, y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directricesdelalógica'. Dicho de otra manera, la valoración de la pericial por el juez ante el cual se practicó dicha prueba ha de prevalecer, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, o si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, ya que se confía por la ley a la sanacríticadel juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sanacrítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

TERCERO.-En nuestro caso no existe dato alguno que permita reputar la valoración fundada de la prueba pericial que realiza la juez ' a quo' como absurda, ilógica, arbitraria, o simplemente desacertada, y nada tiene de censurable que el juez 'a quo' se haya apartado, de forma razonada y motivada, y en alguno de los puntos, tal y como lo ha hecho, de las valoraciones o de los cálculos llevados acabo por los peritos, pues una cosa es que el juzgador pueda y deba valorar y ponderar la prueba pericial, y otra entender que el mismo ha de sujetarse necesariamente a los cálculos, opiniones o conclusiones concretas de alguno de los peritos.

CUARTO.-Comenzaremos con los motivos de recurso relativos a la cuantificación del lucro cesante:

1.-El recurso reprocha en primer lugar al juez 'a quo' que no haya tenido en cuenta el dictamen del perito designado por la parte demandante Don. Cayetano a la hora de cuantificar o estimar cuál era el resultado anual de la explotación (Bar ' Bay Bay' sito en el local de los actores). Efectivamente, este perito cifró ese resultado anual en 35.637 euros, que es el que sostiene la parte recurrente como pretensión principal.

Frente a este perito, resulta que el perito de designación judicial Don. Higinio elaboró un informe en que cuantificaba este resultado anual de la explotación en tan solo 22.697 euros, si bien luego , en ese mismo informe, manifestó que debía incrementase este importe en un 25% más (alcanzando así 28.371,25 euros).

De estas tres opciones, el juzgador asume la primera a la que llegó el perito de designación judicial (22697 euros). Y no lo hace de forma inmotivada, sino que por el contrario, explica el porqué.

Así, en primer lugar, rechaza por demasiado elevada la valoración de la hoy actora y del perito que dicha parte designó, porque solo toma en consideración determinados productos para obtener el margen bruto de ventas de todos los productos, lo cual puede ser distorsionador. Este razonamiento dista de ser ilógico: de hecho, el perito de designación judicial indica en su informe (ver folio 1512-1513 de autos) que 'considero que el perito Don Cayetano , bajo su criterio, ha analizado una muestra de productos, de la que no sabemos si dicha muestra es rpepree5tnativa o no respecto al total , en base a parámetros estadísticos, y no comparto su criterio de extrapolar los resultados obtenidos del margen bruto de esa muestra a toda la población ( sic) o a todas las ventas.'En este sentido, podemos ver también que en juicio el perito de designación judicial Don. Higinio aseveró que la ponderación que hace el Sr. Cayetano , -en la que tiene en cuenta que el negocio está destinado a 'bar de copas' y no a otro negocio de hostelería-, es 'un poco estimativa y le parece no muy acorde' aunque esa también un criterio 'aceptable' ( ver entre el minuto 4Ž50' y 6Ž02' del penúltimo corte de la grabación del juicio).

A ello añade además el juzgador una consideración que el recurso no rebate, o cuando menos no lo hace de modo adecuado: de aceptar la tesis del Perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano , estaríamos aceptando que el margen de beneficio en el negocio de los demandantes era del 44% de media, margen este sumamente elevado que no está demostrado que fuera la media del negocio que regentaban los demandantes.

Por otro lado, al mismo tiempo, la sentencia apelada excluye también de forma motivada el incremento del 25% que a modo de elemento correctivo introdujo el perito de designación judicial Don. Higinio en su informa respecto de su inicial valoración que había - esta sí- calculado en concreto y numéricamente ( ver folio 1513).

El juez 'a quo' razonó en su sentencia - a nuestro juicio, con toda razón- que un incremento tan relevante (nada menos que el 25%) respecto de la valoración que se había alcanzado con arreglo al criterio de cálculo (objetivo) elegido por el perito, precisaba de una adeudada explicación o justificación. Si examinamos el informe pericial, el perito justifica este incremento del 25% de la forma siguiente: ' considero que el resultado inicial podría mejorarse excepcionalmente, si ponderamos el hecho de que la actividad de este bar puede aumentarse dependiendo de la tipología de ventas que se está realizando habitualmente con un 25% más al valor del resultado de explotación obtenido...'De lo expuesto resulta: i) que se está hablando en todo momento en hipótesis, hipótesis que no se explica en qué base objetiva o real se sustenta. Así lo indica el propio el modo de expresión (condicionado) utilizado por el perito en su explicación, patentizado en las expresiones que utiliza, tales como 'podría mejorarse excepcionalmente', 'puede aumentarse dependiendo de la tipología de ventas', etcétera. En suma, se está barajando una posibilidad, una hipótesis no contrastada. ii) No se justifica ni explica en modo alguno la razón de que este incremento lo sea en un porcentaje tan relevante (25%); en realidad, no se explica ni justifica el porqué de ese porcentaje y no de otro.

Por otro lado, si acudimos a la declaración del perito de designación judicial Don. Higinio (penúltimo 'corte' de la grabación, a partir de 16Ž45' de dicha grabación, en que es preguntado sobre este particular), tampoco se ofrece una mayor explicación de estos extremos ni, en definitiva, de ese incremento del 25% que se lleva a cabo sin justificar bien el porqué. Se alude, sí, a que la tipología del bar -se destina a 'negocio de copas'- podría dar lugar a unos márgenes superiores (limitándose a afirmar que es una variable que había considerado oportuno aplicar); pero preguntado incluso por el juzgador de instancia el porqué habría que derivar de ello nada menos que un incremento del 25% ( 'tan importante', le dice el juez 'a quo' al perito), el perito, pese a la insistencia del juez 'a quo', no dio una explicación razonable ni concretó nada. Se puede incluso comprobar que el juez de instancia le llegó a preguntar si de la misma manera que había aplicado un 25% pudo haber aplicado otro porcentaje (un 12, dijo el juzgador), y el perito no dio explicación al respecto, aludiendo luego a que había utilizado una 'variable' o una 'hipótesis'.

Por todo ello, consideramos que el criterio del juez de instancia no es arbitrario ni ilógico en este punto y que debe ser mantenido.

2.-El segundo elemento de discrepancia del recurso se refiere a que el juez 'a quo' considera excesivo un cálculo del lucro cesante con un horizonte temporal de diez años, limitándolo tan solo a 4 años.

Efectivamente, el actor basó su pretensión en el dictamen emitido por el perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano , que calcula el lucro cesante con limitación temporal de diez años, esto es, ganancias que habría percibido el propietario del local destruido en la evolución de su negocio a diez años. Pues bien, no es en absoluto irrazonable considerar excesiva esa perspectiva, como hace la resolución apelada, ponderando tal efecto la situación de crisis económica como la existente en la fecha del siniestro (27 de diciembre del año 2011), y teniendo en cuenta además la concreta situación del negocio de los demandantes en el momento del siniestro, la cual, como puede comprobarse en todos los dictámenes periciales, era de disminución paulatina de ingresos; así , es relevador que el informe del perito de designación judicial Don. Higinio ha calculado un importe neto de cifra de negocios que en 2009 fue de 62495 euros, en 2010 55.014 euros , y en 2011, 53.798 euros (obsérvese que el siniestro tuvo lugar el 27 de diciembre de 2011, por lo que es dable tener en cuenta los datos de esa anualidad, prácticamente terminada). Es más, incluso los datos que ofrece el informe pericial más favorable para las tesis de los actores, que es el emitido por el perito Sr. Cayetano (designado por dicha parte demandante), consignan un importe de la cifra de negocios que en 2011 fue inferior al año anterior, 2010.

Tampoco es ilógico ni arbitrario, en fin, el otro argumento en el que la sentencia recurrida basó su decisión de limitar a cuatro años el horizonte temporal del cálculo del lucro cesante, en lugar de calcularlo a diez años como hizo el perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano (criterio con el que estuvo de acuerdo el perito de designación judicial Don. Higinio ): que es lo cierto que la indemnización por lucro cesante ni puede otorgarse 'sine die' ni tampoco con un límite temporal exacerbado, sino que por el contrario ha de fijarse por el plazo que se estime o pondere razonable para que el perjudicado pueda poner en funcionamiento un nuevo negocio sujeto a las vicisitudes propias de toda actividad empresarial (ver Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 ). Y en cuanto a un negocio de bar, compartimos el criterio del juez 'a quo' de estimar más razonable un plazo de cuatro años que el mucho más largo de una década, para que el perjudicado pueda promover o poner en funcionamiento un nuevo negocio de estas características u otro distinto. Como indica la precitada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 , con cita de la del mismo tribunal de 14 de julio de 2006 , 'por más que sea indemnizable el lucro cesante, se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 ). Esta realidad es la que se valora y la que debe mantenerse por considerar acertadas las consecuencias a que llega, en cuanto que la determinación de las ganancias que deja de percibir más allá del periodo fijado en la sentencia ofrece muchas dificultades por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias del negocio y de la falta de una cierta posibilidad objetiva, resultante del curso normal de las cosas; circunstancias todas ellas que, debidamente valoradas, entendió no concurrían en la forma interesada determinando que la aplicación de los preceptos citados como infringidos no se considere indebida en cuanto a la perspectiva del recurso.'

En este sentido, es reiterada la doctrina jurisprudencial ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, RJA 10282/1990 , y las que en ella se citan), que establece que la alegación del lucro cesante exige no sólo la posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido un determinado evento, sino que los perjuicios o lucro cesante han de apreciarse restrictivamente y ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas, debiendo además guardar la debida relación de causa a efecto con la pretendida actuación negligente de la demandada.

Todo lo expuesto determina la desestimación de las alegaciones del apelante sobre este particular.

3.-Reprocha también el apelante que el juez 'a quo' se haya 'apartado' del método valorativo utilizado por el perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano , el cual el perito de designación judicial Don. Higinio consideró también correcto (método denominado 'VAN' o de valor actualizado neto) .

Pero ya hemos dicho en el fundamento de derecho anterior que el juzgador no está vinculado por los dictámenes periciales, los cuales ha de valorar conforme a las reglas de la sana critica, pero siendo dable que opte por uno y no por otros, o que, incluso, por razón de esa valoración, no opte finalmente por ninguno de ellos.

En este sentido, la cuantificación indemnizatoria es función judicial, siendo la pericial un medio de prueba que el juez debe ponderar y valorar en aras a resolver sobre ésa cuestión, pero sin que esté obligado, como parece desprenderse del recurso, a optar por una u otra tesis pericial.

Pues bien, precisamente lo que hizo el juez 'a quo' es valorar las periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y con base en dicha ponderación rechazó el criterio que ahora pretende la apelante que debió de tenerse en cuenta, rechazo que no fue ni ilógico ni arbitrario, por cuanto que:

a) El criterio del dictamen emitido por el perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano , en cuya aplicación insiste la apelante, se apoyaba en dos premisas que ya hemos explicado que ni se comparten por el juez 'a quo', criterio que esta Sala por no ser ilógico respeta: así, el perito designado por la parte actora parte de que el valor de la explotación anual es de 35.637 euros, cuando ya hemos visto que el juez motivadamente rechazó esta ponderación, aplicando en su lugar la inicial del perito de designación judicial Don. Higinio ascendente a 22697 euros. En segundo lugar, parte de un horizonte temporal de la explotación calculado a diez años, cuando el juez 'a quo' consideró motivadamente que había de fijarse en cuatro años.

Por lo tanto, resulta lógico no tener en cuenta las conclusiones de un dictamen basado en un método que se proyectaba sobre datos que el juez, de forma razonada, descartaba.

En tal coyuntura, es en la que el juzgador aludió a la complejidad del referido método empelado por el perito (método denominado 'VAN'), y decidió optar por otro más simplificado que ahora expondremos y que en absoluto se ha demostrado que sea erróneo.

b) El recurrente insiste en que ha de aplicarse el método denominado 'VAN', pero no explica el porqué de la imperiosa necesidad que atribuye a su aplicación. Es decir, no explica ni en qué consiste en concreto ese método, ni porqué motivo ha de ser necesariamente aplicado en lugar de otros alternativos, ni tampoco en qué supuesto error se derivaría de aplicar en su lugar el método que aplica la sentencia de instancia.

El recurso, para justificar las bondades presuntas del método denominado 'VAN', acude a simples argumentos de autoridad: como quiera que tanto el perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano como el perito de designación judicial Don. Higinio consideran que es el método que ha de aplicarse, y es el más usado, dicho método debió de ser aplicado en este caso. Sin embargo, en Derecho los actos de fe no son razones, y sería necesario a nuestro juicio que la apelante explicase en qué consiste ese método ( que se basa en la aplicación de una fórmula matemática financiera que se consigna en el folio 14 del dictamen del perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano pero que ni aquel perito explicó ni la parte hoy apelante explica en su recurso) y porqué motivos técnicos habría de aplicarse necesariamente (no solo porque sea el más usado), en lugar del que aplica el juez 'a quo', cuyas desventajas el recurso tampoco demuestra.

En este sentido, ya hemos expuesto que en la valoración de la pericial llevada a cabo por el juez que presenció la prueba solo puede dejarse sin efecto por esta Sala (que no ha gozado del beneficio de la inmediación) en la medida en que esa valoración sea irrazonable, ilógica, absurda, arbitraria.

A nuestro juicio no fue irrazonable la decisión del juzgador de apartarse del criterio valorativo de los peritos , en al medida en que partían para su cálculo de datos irreales, que no se justifican, -como el resultado anual de la explotación que el perito designado por la parte demandante Sr. Cayetano tuvo en cuenta, o la fijación de un longevo horizonte temporal de diez años-, y en menor medida, porque la complejidad de la fórmula en la que el método denominado 'VAN' consistía no resulta clara, ni fue tampoco aclarada.

En todo caso, lo relevante a los efectos de esta segunda instancia es determinar si el criterio de cálculo llevado a cabo por el juez 'a quo' fue o no ilógico. Dicho criterio consistió, en sustancia, en lo siguiente:

El juzgador de instancia parte de dos datos:

-Considera que el horizonte temporal no puede ser nunca de diez años porque sería desproporcionado, y lo fija en cuatro años;

-Considera que debe tenerse en cuenta que al resultado de explotación anual que admite no es el que sostiene la demandante, 35.637 euros , sino solo el 65% de esa suma (22697 euros).

A continuación considera que si la actora pretendía una indemnización por lucro cesante que ascendía a un total de 229.473 euros, pero en realidad el resultado anual de la explotación solo es del 65% de la suma (35.637 euros anuales) con base en la cual el actor llega a la cifra que reclama por lucro cesante (229.473 euros), entonces la cantidad que a lo sumo podría obtener la parte demandante, aun de seguir su tesis, sería un 65% de esa cantidad que reclama: un 65% de 229.473 euros calcula el juzgador que ascendería a unos 150.000 euros aproximadamente.

Por lo tanto, parte el juez 'a quo' de que esa suma de 150.000 euros sería la indemnización procedente en la hipótesis de fijarse un horizonte temporal de diez años. Sin embargo, ya hemos dicho que considera que lo procedente (por las razones ya expuestas) es que esa duración fuera de cuatro años. Eso hace necesario calcular cuál sería la indemnización resultante con ese horizonte temporal aceptado de 4 años.

Para ello, parte de que la indemnización a diez años sería de 150.000euros.

A ello suma una cantidad de 30.000 euros, porque los peritos habían deducido esa suma esa cantidad en concepto de inversiones que tendrían que llegar a cabo los actores en el referido local en ese plazo de diez años del que habían partido como limite temporal de su cálculo indemnizatorio. Considera sin embargo el juez 'a quo' que puesto que el limite temporal ha sido fijado en 4 años y no en diez, y a perder su sentido esa deducción que habían realizado los peritos, por lo que a la suma de 150.000 euros suma esos 30.000 euros, obteniéndose para un horizonte temporal de diez años una indemnización por lucro cesante de 180.000euros.

Si 180.000 euros era la indemnización con horizonte temporal de diez años, la indemnización procedente por lucro cesante para el límite temporal de 4 años tenido en cuenta por el juez 'a quo' es de 72000 euros.

Expuesto así el razonamiento, no observamos razón alguna para considerarlo ilógico o arbitrario. De hecho, el apelante no explica en su recurso en qué razones radicaría su presunto carácter irrazonable. No indica dónde estaría el error. Frente a esto, esta Sala lo único que advierte es que el criterio del juez de instancia se basa en un cálculo razonado, ponderativo y basado en datos objetivos, ponderación que incumbe al juzgador. Por tal motivo, estas alegaciones del recurso se desestiman.

QUINTO.-En cuanto a la valoración del local, la discrepancia se centra en que el juez aplicó un factor de depreciación del inmueble del 66,6% por entender que aunque el local no estaba en ruina pues estaba en funcionamiento, distaba de hallarse en buen estado ('manifiestamente deteriorado', en palabras del juez 'a quo').

El apelante considera que habría de aplicarse un porcentaje de depreciación del 33% (en línea con el dictamen del perito Sr. Arcadio , que dicha parte encargó y aportó a autos).

Es preciso advertir que la parte apelada consideró en su momento que la depreciación a aplicar debió de ser del 90%.

Frente a estas posiciones, el juez 'a quo', ponderando todas las razones antedichas, la fijó en un 66,6% .

Pues bien, sobre esta cuestión no podemos sino reiterar que no observamos que la ponderación del juez de instancia no sea lógica, no pudiéndose aceptar sin más por esta Sala la pretensión de la parte apelante, que en definitiva lo que pretende es que esta Audiencia Provincial sustituya el criterio valorativo del juez 'a quo' , por definición objetivo e imparcial, por el que sostiene la parte apelante, tan legítimo como subjetivo. No se ha aportado prueba objetiva que acredite que la depreciación o deterioro previo del edifico alcance a un porcentaje inferior al que tuvo en cuenta el juez 'a quo'.

En cuanto a la alegación de la apelante relativa a que en el cálculo del porcentaje de depreciación debe distinguirse lo que es el local en obra de lo que es las obras de acondicionamiento e insonorización, debe señalarse que la diferente valoración de estos elementos (acondicionamiento, insonorización) ya se tuvo en cuenta por la sentencia recurrida a la hora de calcular el valor del local (ver folio 18 de la sentencia, folio 1626 vuelto de autos). Por consiguiente, es claro que el juez tuvo en cuenta estos factores, esto es, la existencia de elementos más nuevos en el inmueble cuya valoración era distinta del coste de ejecución del local. Lo que hizo a continuación el juez 'a quo', una vez determinado el valor del inmueble así calculado, fue aplicar un porcentaje de depreciación único, pero siendo evidente que a tal fin se ponderó lo que no en vano poco antes acababa de mencionar, esto es, la existencia de elementos valorativos muy antiguos (coste de ejecución) y otros más nuevos. En ningún momento en la sentencia se dice que ese porcentaje de depreciación que se estima (66,6%) corresponda exclusivamente a la depreciación de la ejecución del local. Se alude a la depreciación del local sin diferenciaciones, esto es, la depreciación media del local, teniendo en cuenta todos sus elementos: los más antiguos (ejecución del local en sí) y los más modernos, llegando así a un porcentaje de depreciación del 66,6 % concebido en la sentencia como global. Y no hay prueba de que ese porcentaje haya de ser inferior. En este sentido, el propio apelante reconoce que el local tiene 90 años. Por lo tanto, nada tiene de extraño que el porcentaje global de depreciación se fije en un 66,6% por más que se hayan hecho obras de acondicionamiento, obras sin las cuales seguramente ese local de 90 años de antigüedad , o no sería apto para su fin propio, o en todo caso su depreciación hubiera sido sensiblemente superior.

Por todo lo expuesto el recurso se desestima, debiendo esta Sala confirmar la muy meritoria resolución de instancia.

SEXTO.-Respecto de las costas procesales de esta instancia se imponen a la apelante de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , pues su recurso se ha desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Nazario y DOÑA María Inmaculada contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño en Juicio Ordinario 560/13, del que deriva el presente rollo nº 292/14 , confirmamos la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.