Sentencia Civil Nº 240/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 603/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN N° 603/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 1080/2013

FALLO: CONFIRMATORIO

SENTENCIA Nº 240/15

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a cinco de noviembre de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 3 de junio de 2014 recaída en los autos Juicio ordinario número 1080/2013 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N° 20 DE SEVILLA promovidos por D. Artemio representado por el Procurador D. VÍCTOR ALBERTO ALCÁNTARA MARTÍNEZ, contra BANCO SANTANDER S.A. representado por la Procuradora DÑA. REYES ARÉVALO ESPEJO, pendientes en esta Sala; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N°20 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. VÍCTOR ALBERTO ALCÁNTARA MARTÍNEZ en nombre y representación de D. Artemio , contra el BANCO SANTANDER, S.A.,

PRIMERO.- Absuelvo al demandado de todos los pedimentos formulados contra él.

SEGUNDO.- Todo ello se entiende con expresa imposición al actor de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación; de D. Artemio que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio en el que se enmarca el presente recurso trae causa de una orden de compra de un producto de inversión denominado VALORES SANTANDER, suscrita el día 24 de Octubre de 2.007 en la Oficina Principal de Banco de Santander S.A. en Sevilla, por D. Artemio , por importe de 60.000 euros, a raíz de la cual adquirió un total de 12 valores.

En la demanda D. Artemio sostenía que se le ofreció el producto como una especie de depósito a plazo fijo con alta rentabilidad y sin riesgos y que en dicha creencia lo suscribió, habiéndole ocultado el Banco la información necesaria sobre su auténtica naturaleza y sobre los riesgo que realmente comportaba, pues obedece a una emisión de obligaciones por parte dela entidad demandada para financiar la eventual adquisición del Banco ABN AMRO por el consorcio bancario formado por Banco de Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis, entre cuyas condiciones estaba la de que si Banco Santander no adquiría el citado banco, los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 y el Banco devolvería el importe de la inversión más el 7,30% de interés, mientras que si efectivamente lo adquiría, como así ocurrió, los Valores se convertían en obligaciones necesariamente convertibles en acciones de una nueva emisión, que podrían canjearse de manera voluntaria en determinadas fechas de los años 2008 a 2011, y que en todo caso se canjearían de forma obligatoria el 4 de octubre de 2012, de forma tal que durante esos anos el titular de los 'Valores' recibiría un determinado interés. En su caso el canje se produjo de manera obligatoria el 4 de Octubre de 2.012 obteniendo 385,802469135802 acciones de Banco de Santander por cada Valor.

Sobre la base de tales hechos sosteniendo que, pensando que iba a obtener una rentabilidad y a recuperar el valor de lo invertido, lo que adquirió fue un producto de riesgo en el que podía perder parte de la inversión, ejercitaba D. Artemio las acciones de nulidad absoluta por falta de cumplimiento por el Banco de la obligación de informar impuesta por la Directiva Mifid y por la Ley del Mercado de Valores, por falta de causa, causa ilícita y falta de objeto, la de anulabilidad por dolo y error invalidantes del consentimiento y subsidiariamente la de resolución por incumplimiento.

Banco de Santander, SA. se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción y negando la concurrencia de las causas de nulidad, anulabilidad y resolución invocadas en la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda considerando básicamente que el Banco no había inducido a error al actor, que le informó de la naturaleza y de los riesgos del producto qué efectivamente conoció o pudo conocer, de forma tal que, de haber existido error, en ningún casos sería excusable.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso por la representación de la parte actora interesando la revocación de la misma e íntegra estimación de la demanda. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.- El recurso se funda en error en la valoración de la prueba con relación a:

1. El cumplimiento por el Banco de su obligación de informar al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto.

2. El perfil inversor del demandante.

3. Excusabilidad del error.

4. Dolo de Banco Santander S.A.

Se centra pues el mismo en el tema de los vicios del consentimiento y de la falta de información de la entidad.

Respecto del error vicio la sentencia del Tribunal Supremo 21 de septiembre de 2012 recogiendo la doctrina tradicional establece 'CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privara ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente, rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 degenero de 1982 , 295/1994, de 29 de marzo , entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis: del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron aja categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en él momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'.

Tal doctrina se matiza en el ámbito de la suscripción de productos de inversión por parte de clientes minoristas, dado que la asimetría informativa existente entre las entidades que comercializan tales productos y los clientes, determina un especial deber de información por parte de aquéllas para con estos, respecto de la explicación de la naturaleza y de los riesgos de los productos a suscribir, que, de infringirse, permiten presumir el error y considerarlo además excusable, según resulta de la propia normativa sobre Mercado de Valores y Jurisprudencia que lo interpreta.

Así en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2.015 se dice: ' el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir) en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo de, acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 '.

Pues bien, esta Sala, tras revisar el material probatorio obrante en autos, no puede sino compartir la valoración del mismo efectuada por el Juez de Primera Instancia.

El producto en cuestión es explicado en la sentencia recurrida por remisión al estudio que de él hace la Audiencia Provincial de Asturias en diversas sentencias como las de Sentencias de 27 de marzo , 4 de abril , 14 y 29 de octubre y 22 de diciembre de 2.014 o 9 de febrero de 2.015 en las que se dice se trata de bonos convertibles en acciones que son productos financieros complejos, híbridos entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien, por delante de las acciones, de modo que se trata de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirientes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. En la última sentencia invocada de la Sección 7ª de Gijón, en base a tales consideraciones se concluye que los llamados VALORES SANTANDER no eran productos que conllevasen un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander, diferenciando los mismos de las obligaciones subordinadas emitidas por ciertas Cajas de Ahorro señalando que 'Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander 'fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito'.

Pues bien, el actor tenía 73 años al suscribirlos valores, según admite a lo largo del procedimiento; profesionalmente era: Asistente Técnico Sanitario y no se discute que tenía suscritos con Banco de Santander fondos de inversión garantizados en cuanto al capital invertido, alguno de los cuales estaban dando rentabilidad negativa, un fondo de pensiones con un 15% de margen de inversión en renta variable y un pequeño paquete de acciones del Banco de Santander. De ello, respecto de su perfil, se deduce que se trata de un pequeño inversionista que conoce el concepto y el funcionamiento de las pociones cotizables en Bolsa y el riesgo que comporta invertir en la adquisición de estos títulos valores, dato fundamental, porque, como hemos visto la vocación del producto contratado era la de convenirse en acciones del propio Banco.

En absoluto se ha practicado prueba que permita afirmar que fue engañado por la entidad. Ciertamente Banco de Santander realizó la emisión para obtener dinero a fin de adquirir un determinado banco europeo, pero dicha finalidad, que es lícita y que es la que llevó al nacimiento de las obligaciones como medio de financiación de las entidades, se expone claramente en el tríptico informativo al que luego nos referiremos. No hay prueba, fuera de las manifestaciones del actor, de que Banco de Santander ofreciera el producto como una imposición a plazo fijo y, así las cosas, la existencia de dolo no ha sido probada y la apreciación que al respecto hace la sentencia es correcta.

En cuanto al error, a juicio de la Sala queda acreditado que el demandado recibió información previa a la suscripción sobre la naturaleza y riesgos de los valores que suscribía, de la que se deducía que si culminaba la adquisición del Banco holandés las obligaciones suscritas se transformarían necesariamente en acciones del banco, cosa que le permitía saber, pues no se olvide que antes de firmar el contrato D. Artemio ya tenía acciones Santander, que dependiendo de la cotización en el mercado de las mismas en el momento que pretendiera realizarlas, podría ganar o perder con la inversión.

En efecto, el Director de la Oficina Principal de Banco de Santander en Sevilla depuso como testigo y bajo juramento explicó que D. Artemio se presentó en su despacho porque había visto la publicidad que sobre Valores Santander había en la Oficina (como documento n° 6 de la demanda aporta copia de un folleto publicitario) y quería obtener información sobre los mismos, dado que sus fondos no le daban la rentabilidad esperada, ante lo cual, en base al tríptico que le facilitó, le estuvo explicando como funcionaban los valores y los riesgos que comportaban, volviendo D. Artemio días más tarde para invertir 60.000 euros, firmando la orden de compra.

El documento firmado por D. Artemio para suscribir los valores no es un contrato con múltiples páginas y anejos, redactado de forma confusa y en letra pequeña. Consta de una sola página y en él justo encima de su firma se lee: 'Observaciones: el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'importe Solicitado'..

El ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su contenido y trascendencia. Reconoce igualmente que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación y de las vigentes normas sobre fechas de valoración y autoriza a la entidad a asentar los importes en otra cuenta que posea si, en caso de débito, no tuviera saldo disponible en la indicada para atender su liquidación y, en último extremo, a la enajenación de los valores en un mercado organizado en la cantidad necesaria para resarcirse de la cantidad que acredite, así como a reclamar la cantidad adeudada, o la parte de la misma que quede pendiente después de realizar la venta, y sus intereses al tipo publicado por la entidad en cada momento para los descubiertos en cuenta.'.

No resulta muy creíble que una persoga de cierta formación que va a invertir 60.000 euros lo haga mediante la firma de un documento de una sola página sin leerlo. Más bien lo lógico es pensar que leyó el documento antes de firmarlo y que si lo hizo es porque es cierto que se le facilitó el tríptico y se le explicó el productos que a la postre determinaba una adquisición diferida de acciones del Banco, acciones que conocía, resultando pues inverosímil que pensara que contrataba una imposición a plazo fijo.

Ya en el folleto publicitario que el propio actor aporta con su demanda, tras exponerse la rentabilidad inicial del producto; se hace constar en negrilla: 'Al cumplirse los cinco años los Valores se convierten automáticamente en acciones del Santander, según los términos del folleto informativo registrado en la CNMV, (2), recogiéndose en la parte inferior que el folleto en cuestión está disponible en las oficinas del banco y en una página web cuyo dominio se facilita.

Por otra parte en el tríptico que consideramos acreditado se le facilitó días antes, unido a autos, se contienen los términos y condiciones fundamentales de la emisión, así como la indicación de que la misma había sido objeto 'de una nota de valores verificada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 18 de septiembre de 2007 y que se complementa con los documentos de registro del Emisor y el Banco verificados en la misma fecha', y de que la nota de valores y el documento de registro del Emisor estaban a disposición de los inversores en las oficinas del Banco de Santander y en la página web del Banco.

En él se explica la posibilidad de obtener ganancia o pérdidas con la inversión. Nuevamente hemos de informar que es imposible pensar que una persona con la formación del actor que lea dicho folleto crea que está haciendo una especie de imposición a plazo fijo.

Concluimos pues, como el Juez a quo, que D. Artemio fue informado convenientemente sobre la naturaleza y riesgos del producto que contrataba y que tuvo a su alcance la comprensión del mismo, dada su formación y su perfil, haciéndosele saber en el tríptico que se le entrego, la obligatoriedad de canje de las Obligaciones por acciones del Banco, en el apartado A, ii del epígrafe 'Características esenciales de los Valores si se adquiere ABN Amro desde la fecha de emisión de las Obligaciones Necesariamente Convertibles.' Asimismo se le advirtió sobre la circunstancia de que el 'precio' de la acción a efectos de canje estaría prefijado de conformidad con la cotización media en los cinco días anteriores a la emisión de las Obligaciones, en el Apartado C del mismo epígrafe, De forma que si la cotización de la acción hubiera subido cuando el canje tuviera lugar, voluntaria u obligatoriamente, el suscriptor obtendría una ganancia adicional, mientras que en caso contrario podría cosechar pérdidas. A tales pérdidas se refería, por cierto, el Supuesto 2; de los 'Ejemplos Teóricos de Rentabilidad.' Finalmente se incluía una advertencia sobre la falta de seguridad en la percepción de la remuneración, en el apartado D del mismo epígrafe.

Así las cosas en este caso concreto, con independencia de los que pueda haber ocurrido en otros, no pude hablarse de error excusable invalidante del consentimiento procediendo la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Para terminar, decir que, como acabamos de apuntar, en materia de error no puede hacerse un enjuiciamiento igual para todos los casos sino que es fundamental apreciar en cada uno de ellos las circunstancias concurrentes en cuanto a la información facilitada al cliente y el perfil y preparación del mismo, por eso no puede tener virtualidad en este procedimiento el hecho de que la Audiencia Nacional pueda haber admitido a trámite una querella interpuesta por otros clientes que suscribieron Valores Santander, no resultando tampoco determinante el hecho a que se alude en el recurso relativo a las sanciones impuestas a la demandada por CNMV, que como indica la sentencia invocada de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias se desenvuelven dentro del ámbito administrativo cuando lo que debe valorarse en el ámbito civil es si hubo o no un vicio en el consentimiento de los recurrentes a suscribir un producto complejo.

TERCERO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las- pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Artemio contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia n° 20 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 1080/13 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección n° 4050 0000 06 0603 15.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha, sido publicada el día de su fecha. Doy fe.